Yurtiçi Kargo'da emsal niteliğinde işe iade kararı. Mahkeme, Yurtiçi Kargo'da TÜMTİS'e üye olduğu için işten çıkartılan işçinin işe iadesine karar verdi. Ayrıca bir yıllık brüt ücret tutarında sendikal tazminata ve 4 aya kadar maaş ödemesine hükmetti. 31 Mart Çarşamba 2021 Saat: 11:08. İşeİade Davası. Esma Şengüler 1 hafta önce. 7 dakika okuma süresi. İş hukuku kapsamında değerlendirilen ve özellikle son dönemde oldukça sık rastlanan davalardan biri olan işe iade davası; ‘geçersiz bir sebeple, iş akdine son verilen işçinin işçinin, çıkarıldığı işyerinde geri dönme istemli olarak başvurduğu İşeiade davası açmak isteyen kişilerin , arabuluculuk görüşmeleri olumsuz sonuçlandığı takdirde anlaşmama tutanağının düzenlenme tarihinden itibaren 2 hafta içinde dava açması gerekir. Web sitemizdeki tüm makalelerin telif hakkı Sarıkaya&Karay Hukuk Bürosu’na aittir. Buşartta sağlandığına göre davalı tarafın işe iadenin mümkün olmadığına ilişkin savunması yerinde değildir. İşe iade davası sırasında işyerinin kapanması, davayı konusuz bırakmadığından hakim, fesih tarihindeki koşullara göre feshin geçerliliğini denetleyecek ve geçersizliğini tespit ederse işe iadeye karar 120 22-) İşe İade Davası Emsal Kararlar; 1.21 23-) İşe İade Davası Cevap Dilekçesi Örneği; 1.22 24-) İşe İade Davası Ödenen Kıdem Tazminatının İadesi; 1.23 25-) İşe İade Davası Boşta Geçen Süre Ücreti; 1.24 26-) İşe İade Davası Devam Ederken Emeklilik; 1.25 27-) İşe İade Davası Kesinleşme 2008/22949. Karar No. 2010/7943. DAVA KONUSU. İşe iade davası sonrası işe başlatmama halinde kıdem ihbar ve işe iade tazminatının başlatmama tarihindeki ücrete göre hesaplanmasının gerekmesi, fesihten sonra yürülüğe giren tis ücret zamlarından işe iade davası açan işçinin son ücretinin belirlenmesinde dikkate 9ny3Pc2. İşe İade Davasına İlişkin Emsal Kararlar -İşe İade Davalarında İspat Yükü İşverenin Üzerindedir-"İşveren feshin açık ve yazılı bir şekilde yapıldığını, fesih bildirimin işçiye tebliğ edildiğini, işçinin yetersizliği veya davranışından dolayı bir fesih söz konusu ise işçinin savunmasının alındığını, feshin geçerli nedenle yapıldığını ve feshin son çare olma ilkesine uyulduğunu ispatlamalıdır." Yargıtay 22. HD Vekillerinin İşe İade Davası Açıp Açamayacağı Sorunu -"İş Kanunu 18. madde gereğince işveren vekilinin iş güvencesinden yararlanmaması için hem işyerinin tümünü yönetmesi hem de işe alma ve işten çıkartma yetkisine sahip olması gerekir. Bu bağlamda işten çıkartma ve işe alma yetkisi verilen ancak işyerinin bütününü yönetme yetkisi verilmeyenler Örneğin; İnsan Kaynakları, Personel Müdürü iş güvencesi hükümlerinden yararlanacaktır." Yargıtay 9. HD 16621/5561Yargıtay genel müdür ve genel müdür yardımcıları pozisyonları hakkında “……işyerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir.” ifadelerine yer vermiştir. Yargıtay 9. HD, 13573/1817-İşe iade Davasının Kazanılması Halinde İşverence İşçinin İşe Daveti-"Ana kural işinin fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve aynı pozisyonda işe başlatılmasıdır. İşçinin eski işinde ya da işyerinde başlatılmasının mümkün olmaması halinde esaslı değişiklik hali yaratılmadan yeni iş teklifi yapılmalı bu koşul da sağlanamadığı takdirde uygun şekilde çalışma koşullarında esaslı değişiklik prosedürü işletilmelidir." Yargıtay E. 2012/10514, K. 2012/8813- İşçinin Davasının Kesinleştiği Tarihte ,Başka Bir İşveren Nezdinde Çalışıyor Olması -“İşçinin işe başvuru anında başka bir işveren ait işyerinde çalışmakta olması, başvurunun samimi olmadığını göstermek için yeterli değildir. işçinin işe başlamak için usulüne uygun olarak yapacağı başvurunun ardından işverence işe davet edilmesi halinde, çalışmakta olduğu işyerinden ayrılması ve eski işine başlaması imkan dahilindedir.” Yargıtay 9. -Asıl İşveren- Alt İşveren İlişkisinde İşe İade Sorunu -"Asıl işveren – alt işveren ilişkisinde de işe iade kararı üzerine işçinin alt işverene başvurması işverenin sorumluluğu alt işverenle birlikte işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti yönündendir. İşe iade yükümlülüğü asıl işverene ait bir yükümlülük değildir."Yargıtay 9. HD E. 2009/32292, K. 2010/1149,  Görüşünüzü Bizimle Paylaşın İşe İade Güncel Yargıtay Kararları YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2009/9-345 K. 2009/392 T. • İŞE BAŞLATMAMA VE BOŞTA GEÇEN GÜNLER TAZMİNATI İşçi İşe İade Başvurusunda Bulunmadığından İşverence Yapılan Fesih Geçerli Bir Feshin Sonuçlarını Doğurduğu – 4 Aylık Sürenin İlavesi ve Ücret Artışına Bağlı Olarak İhbar ve Kıdem Tazminatı Talep Edilemeyeceği • İŞÇİNİN İŞE İADE BAŞVURUSUNDA BULUNMAMASI İşverence Yapılan Fesih Geçerli Bir Feshin Sonuçlarını Doğurduğu – 4 Aylık Sürenin İlavesi ve Ücret Artışına Bağlı Olarak İhbar ve Kıdem Tazminatı Talep Edilemeyeceği • TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNİN UYGULANMASINA KARŞI ÇIKAN İŞÇİ İşe Başlamayı Reddetmesi ve İşyerinden Ayrılması İşe Başlama Yönünde Gerçek Bir İradenin Ortaya Konulmadığı Anlamına Geldiği • GEÇERLİ FESİH İşçi İşe İade Başvurusunda Bulunmadığından İşverence Yapılan Fesih Geçerli Bir Feshin Sonuçlarını Doğurduğu – 4 Aylık Sürenin İlavesi ve Ücret Artışına Bağlı Olarak İhbar ve Kıdem Tazminatı Talep Edilemeyeceği • KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI İşçi İşe İade Başvurusunda Bulunmadığından İşverence Yapılan Fesih Geçerli Bir Feshin Sonuçlarını Doğurduğundan Talep Edilemeyeceği 4857/ 22, 62 1475/ 2822/ ÖZET Dava, işe başlatmama ve boşta geçen günler tazminatı ile fark ihbar ve kıdem tazminatı alacağına ilişkindir. Davacı işçinin üyesi bulunduğu sendika ile işveren arasında bağıtlanan sözleşmenin davacı yönünden işe başlatıldığı tarihten itibaren uygulanması gerekir. Davacının toplu iş sözleşmesinin uygulanmasına karşı çıkarak işe başlamayı reddetmesi ve işyerinden ayrılması, işe başlama yönünde gerçek bir iradenin ortaya konulmadığı anlamına gelmektedir. Davacı işçinin işe iade başvurusunda bulunmamış olması sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesi uyarınca işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Böyle olunca işe iade davasında tespit edilen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazanılması söz konusu olmaz. Yine, sözkonusu fesih geçerli hale gelmekle, 4 aylık sürenin ilavesine ve ücret artışına bağlı olarak ihbar ve kıdem tazminatı talep edilmesi de mümkün değildir. DAVA Taraflar arasındaki “işe başlatmama ve boşta geçen günler tazminatı ile fark ihbar ve kıdem tazminatı alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kartal 4. İş Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen gün ve 2008/428-288 sayılı kararın incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin gün ve 2009/39458-3469 sayılı ilamı ile; … İşe iade davası sonunda davacı işçinin başvurusu üzerine, gerçek anlamda bir işe başlatma olup olmadığı ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süreye ait ücret ile ihbar ve kıdem tazminatı farklarına hak kazanılıp kazanılmayacağı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmalıdır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1. fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır; işçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir; işverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. Somut olayda, davacı işçinin iş sözleşmesi davalı işverence tarihinde ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle feshedilmiştir. Süresi içinde işe iade davası açılmış ve feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye dair karar verilmiştir. Söz konusu karar tarihinde dairemizce onamak suretiyle kesinleşmiştir. Davacı işçi süresi içinde işe iade için işverene başvurmuş ve işveren tarihinde işe başlamalarını bildirmiştir. Davacı ve aynı anda işe iade davası açmış olan 31 arkadaşı işe başlamak için gittikleri günde işveren vekilinden hangi ücret ve haklarla işe başlatılacaklarını sormuşlar, işveren vekilinin işyerinde uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağını belirtmesi üzerine, aralarında tutanak düzenleyerek işyerini terk etmişlerdir. Davacı vekili, geçersiz sayılan fesih döneminde ödenmekte olan ücret ve diğer haklar yerine daha düşük haklar sağlayan toplu iş sözleşmesini uygulanmasının kazanılmış hakların ihlali anlamına geldiğini ileri sürerek, işverenin işe başlatmamış sayılması gerektiğinden bahisle bu davayı açmıştır. Davalı vekili ise, işe iade davasının devam ettiği bir aşamada sendika ile imzalanan toplu iş sözleşmesi uyarınca ücretlerin ödenmesinin 2822 Sayılı Yasa hükümlerine uygun olduğunu, usulüne uygun davete rağmen işyerine geldiği halde işe başlamayan sendika üyesi olan davacı işçinin taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, çalışma koşullarında değişikliğinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesine göre işçinin kabulüne bağlı olduğu, feshin geçersizliğine karar verilmiş olmakla iş sözleşmesi feshedilmemiş gibi devam ettiği, yeni toplu iş sözleşmesinin işyerinde çalışmakta olan işçiler bakımından iyileşme sağlamakla birlikte davacı işçi bakımından aleyhe olduğu, işçinin bu uygulamayı kabul etmemekte haklı olduğu gerekçesiyle isteklerin kabulüne karar verilmiştir. Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 9. maddesinde toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına üye olanların toplu iş sözleşmesinden yararlanacağı kurala bağlanmıştır. Aynı hükme göre, imza tarihinde üye olanlar toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten, imza tarihinden sona üye olanlar ise üyeliklerin taraf sendikası tarafından bildirildiği tarihten itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlanırlar. Davacı işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği tarihinde sendika üyesi olduğu taraflar arasında tartışmasızdır. Feshin geçersizliği ile işe iade yargılamasının devam ettiği dönemde tarihinde davacının üyesi bulunduğu sendika ile işveren arasında toplu iş sözleşmesi imzalanmış ve anılan toplu iş sözleşmesinde işe iade davası açan işçiler bakımından herhangi bir kurala yer verilmemiştir, işyerinde – tarihleri arasında yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinin 5. maddesinde de, sendika üyelerinin toplu iş sözleşmesinden yararlanacağı öngörülmüş olup, anılan hüküm 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 9. maddesinin ilk fıkrasının tekrarı niteliğindedir. Sözü edilen kuralın “uygulama” yerine “yararlanmayı” içerdiğinden bahisle işçi aleyhine olan hususlar bakımından toplu iş sözleşmesinin geçerli olmadığının kabulü doğru olmaz. Davacı işçi suresi içinde işe davası açmış ve feshin geçersizliğini tespit ettirmiş olmakla ve yasal süresi içinde işe dönmek için başvuruda bulunmakla, toplu iş sözleşmesinden yararlanma noktasında iş sözleşmesi hiç feshedilmemiş gibi değerlendirmeye gidilmelidir. Gerçekten davacının sendika üyeliği devam ettiği sürece tarafı bulunduğu sendika ile işveren arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi işçiyi bağlar. Ayrıca belirtmek gerekir ki, her toplu iş sözleşmesi öncekinden bağımsız olup, ücret de dahil olmak üzere hakların irade serbestisi içinde belirlenmesi mümkündür. Toplu iş sözleşmesi ile işçi ücretlerinin düşürülmesi ya da ücretin eklerinin kısmen kaldırılması çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olmayıp, 4857 sayılı iş Kanunu’nun 22. maddesinde öngörülen prosedürün uygulanmasını gerektirmez. Yine birbirinden bağımsız toplu iş sözleşmeleri ile ücretlerin farklı belirlenmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62. maddesinin ihlali anlamına da gelmez. Toplu iş uyuşmazlığının tarafları, değişen ekonomik durum göz önünde tutarak birbiri ardına yürürlüğe girecek olan toplu iş sözleşmelerini birbirinden farklı şekilde bağıtlayabilirler. Önceki toplu iş sözleşmesi döneminde sağlanan hakların kazanılmış hak olarak yorumlanması ve hiçbir şekilde geri alınamayacağının kabulü, toplu iş sözleşmesinin özerkliğine de aykırılık oluşturur. Toplu iş sözleşmeleri yönünde düzen ilkesi, her yeni toplu iş sözleşmesinin iş ilişkilerini yeniden düzenlenebileceğini ve yeni toplu iş sözleşmesinde eskisine göre daha az işçi yararına hükümler getirilebileceğini öngörmektedir. Bu yönüyle düzen ilkesi, kural olarak toplu iş sözleşmesiyle kazanılmış hak oluşumuna engel olur. Birbiri ardına imzalanan toplu iş sözleşmelerinin farklı sendikaların yetki alması sonucu değişik sendikalar tarafından bağıtlanmış olması da düzen ilkesi anlamında sonuca etkili değildir. Toplu İş Sözleşmesi ile kazanılmış bir hakkın düzen ilkesi karşısında korunması için daha sonra bağıtlanan toplu iş sözleşmesinde önceki toplu iş sözleşmesinden doğan hakların korunacağı yönünde bir kayda ihtiyaç vardır. Somut olayda, davacının üyesi bulunduğu sendika ile işveren arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinde bu yönde bir kurala yer verilmemiş ve işe iade davası devam eden işçiler bakımından ayrık bir düzenlemeye gidilmemiştir. Davacının işe davet edildiği dönemde işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin 34. maddesinde işçi ücretleri yönünden çeşitli guruplara göre ayarlamaya gidilmiştir. Bu durum işyerinde çalışmakta olan işçiler bakımından ilave bazı haklar anlamına gelmiş, ancak davacı işçide dahil olmak üzere işe iade davası devam eden işçilerin ücretlerinden indirime gidilmiştir. Davacı işçinin iş sözleşmesi feshedilmemiş olsaydı dahi, toplu iş sözleşmesinin ücrete dair 34. maddesinin uygulanması gerekecekti. Davacının işe iade davası açmış olması da toplu iş sözleşmesinin uygulanmasını ortadan kaldırmamaktadır. İşe iade davası sonunda işçinin sözleşmenin feshedildiği şartlarla eski işine dönmesi asıl ise de, işe başlatma anına kadar işçi ücretlerine gelen artışlar ilave edilerek işe başlatılması gerektiği gibi, yasalara uygun olarak gerçekleşen ücret indirimlerinin de işe başlatma anında dikkate alınması gerekir. Somut olayda, davacı işçinin üyesi bulunduğu sendika ile işveren arasında bağıtlanan sözleşmenin davacı yönünden işe başlatıldığı tarihten itibaren uygulanması gerekir. Davacının toplu iş sözleşmesinin uygulanmasına karşı çıkarak işe başlamayı reddetmesi ve işyerinden ayrılması, işe başlama yönünde gerçek bir iradenin ortaya konulmadığı anlamına gelmektedir. Davacı işçinin işe iade başvurusunda bulunmamış olması sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesi uyarınca işverence tarihinde yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Böyle olunca işe iade davasında tespit edilen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazanılması söz konusu olmaz. Yine, tarihli fesih geçerli hale gelmekle, 4 aylık sürenin ilavesine ve ücret artışına bağlı olarak ihbar ve kıdem tazminatı talep edilmesi de mümkün değildir. Mahkemece davanın reddi gerekirken yazılı şekilde isteklerin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir… , Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü KARAR Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle davacı tarafından açılan işe iade davasının kabulüne dair kararın kesinleşmesi sonucu işverenin tarihinde gerçekleştirdiği iş akdinin feshi işleminin hükümsüz hale gelip, işverence yapılan davetin kabulü ile işe başlamak üzere işyerinde hazır bulunulan tarihi itibariyle iş akdinin devam ediyor olmasına; davacının, işveren ile toplu iş sözleşmesi imzalamış olan sendikanın üyesi olması nedeniyle bu sendikanın imzaladığı toplu iş sözleşmesinin davacı yönünden bağlayıcı olması ve uygulanmasının da zorunlu bulunmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, gününde oybirliği ile karar verildi. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2012/17490 K. 2012/19861 T. • İŞE İADE DAVASI Davacının İsteğinin İşe İade Davası Mı Yoksa İşe İade Davası ile Birlikte Açılmış Tazminat Davası Mı Olduğu Hususunun Açık Olmadığı – İşe İade İle Birlikte Açılmış Tazminat Davası Olması Durumunda Her İki Davanın Ayrılarak Görülmesi Gerektiği • TALEBİN AÇIK OLMAMASI Davacının İsteğinin İşe İade Davası Mı Yoksa İşe İade Davası ile Birlikte Açılmış Tazminat Davası Mı Olduğu – İşten Çıkarma Cezasının İptali ve İşe İade İstemi/Her İki Davanın Ayrılarak Görüleceği • TAZMİNAT DAVASI İşe İade Davası ile Tazminat Davasının Ayrılmasına Karar Verilip Ayrı Esaslara Kaydedilmesi Gerektiği – İşten Çıkarma Cezasının İptali ve İşe İade Telebi • KIDEM VEYA İHBAR TAZMİNATI Tazminatın Mahiyetinin Açıklattırılması Gerektiği/Açılmış İşe İade Davasının Sonucu Bu Davaya Etkili Olacağından İşe İade Davasının Sonucunun Beklenmesi Gerektiği – İşten Çıkarma Cezasının İptali ve İşe İade • YARGILAMA USULÜ İki Farklı İstemin Yargılama Usullerinin Farklı Olduğu – İşten Çıkarma Cezasının İptali ve İşe İade İsteği • İŞTEN ÇIKARMA CEZASININ İPTALİ VE İŞE İADE Davacının İsteğinin İşe İade Davası Mı Yoksa İşe İade Davası ile Birlikte Açılmış Tazminat Davası Mı Olduğu Hususunun Açık Olmadığı – İşe İade İle Birlikte Açılmış Tazminat Davası Olması Durumunda Her İki Davanın Ayrılarak Görülmesi Gerektiği 4857/ 1086/ ÖZET Dava, işten çıkarma cezasının iptali ile işe iade istemine ilişknidir. Davacının isteğinin işe iade davası mı, yoksa işe iade davası ile birlikte açılmış tazminat alacak davası mı olduğu hususu açık değildir. Bu durumda Mahkemece HUMK’nun 75. maddesi uyarınca davacının dilekçesindeki talebinin ne olduğu açıklattırılmalıdır. Yargılama aşamasında bozmaya uyulmuş, davacı vekilinin duruşmadaki beyanında ” davanın hem işe iade hem de tazminat davası olduğunu” belirtmesi üzerine işe iade davasının ayrılmasına karar verilip, ayrı esasa kaydedilerek, tazminata yönelik istekler yönünden işveren tarafından yapılan feshin haklı olduğu gerekçesi ile isteğin reddine karar verilmiştir. Bu durumda, mahkemece davacının tazminat isteğinin mahiyeti açıklattırılarak feshe bağlı kıdem veya ihbar tazminatı yada her ikisi olup olmadığı belirlenmeli isteğin kıdem-ihbar tazminatına yönelik olduğunun anlaşılması durumunda açılan işe iade davasının sonucu bu davaya etkili olacağından işe iade davasının sonucu beklenerek karar verilmesi gerekir. DAVA Davacı, işten çıkartma cezasının iptali ile işe iadesine, yoksun kaldığı hakların mahsubuna karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü KARAR A Davacı İsteminin Özeti Davacı, 18 yıl müfettişlik yaptıktan sonra banka müdürü olarak atandığını, en son A2 derecesinde bir şubeye terfi ettikten sonra, disiplin işlemi ile işten çıkarıldığını, şubenin kar etmesi nedeniyle Kanalköprü Şubesi ile birleştirildiğini, bu nedenle 2004 yılında Adana Barajyolu şubesine atandığını, şubenin kar ve derecesinin artması sonucunda 2005 yılı Eylül ayında A derecesinde olan Tarsus Ziraat Bankası’na atandıktan sonra tarihinde işten çıkartıldığını, işlemin yürütülmesinde iş hukuku hükümlerine tabi Personel Disiplin Yönetmeliği’nin uygulandığını, suçlamaların 9/c-i-p maddeleri olduğunu, üç fiilinde işlendiği ve üç kez işten çıkartılması gerektiği halde, üçü için bir kez işten çıkarma cezası ile cezalandırıldığını, aynı yönetmeliğin 24. maddesine göre ve 4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesi gereği fiilin öğrenildiği tarihten itibaren 6 işgünü ve her halükarda fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde hizmet akdinin feshedilmesi, aksi halde zaman aşımına uğrayacağı hükmünün yer aldığını, müvekkilinin durumu dikkate alındığında, en hafif olan cezanın verilmesi gerektiğini,davanın zamanaşımına uğradığını, işlemlerin müdür ve bir çalışanın şifresi ile birlikte çalıştığını belirterek, işten çıkartma cezasının iptali ile işe iadesine, yoksun kaldığı haklarına mahsuben şimdilik 100 YTL.’nin hüküm altına alınmasına karar verilmesini istemiştir. B Davalı Cevabının Özeti Davalı, davacının tarihinden itibaren iş Kanunu’na tabi olarak özel hukuk hükümleri uyarınca çalışmaya başladığını, Kanalköprü Şubesinde yapılan soruşturma sonucunda alınan raporda; “şube eski müdürü M. L. I., Şube eski Yönetmeni A. M. B., Şube eski Yönetmen Yardımcısı H. Ü., Şube eski Yönetmen Yardımcısı İ. E. Ö., Şube eski Servis Yetkilisi H. B., Servis Görevlisi H. Y.’nun vefat eden kişilere Başak Emeklilik AŞ tarafından gönderilen vefat tazminatlarıyla takip borçlularının hesaplarının kapatılmasına, müşterilere iade edilmesi gereken bir kısım özel işlem ve damga vergilerinin M. Ö. ve N. Ç.’nin takip hesaplarının kapatılmasında kullanılması, takip hesapları kapatılan bazı borçluların takip hesaplarına tahakkuk eden/etmesi gereken faizlerin silinmesi, 27802 hesaptaki takip alacaklarının gider hesaplarıyla kapatılması, nazım hesaplarındaki faiz alacaklarının tahsilat yapılmaksızın ters kayıtla kapatılmasına sebebiyet vermelerinden dolayı”, müdür M. L. I.’nın Disiplin Yönetmeliği’nin 9/c, 9/i, 9/p maddeleri gereğince işten çıkarma cezası ile cezalandırıldığının tespit edildiği, itirazının kabul edilmediğini, kusurlu işlemleri nedeniyle işten çıkarılma cezası verildiğini, mali sorumluluğunun bulunmadığını, İş Kanunu’nun 25/II-e maddesi gereğince haklı nedenle fesih yapıldığını, banka tarafından suç duyurusunda bulunulduğunu belirterek davacının fiilleri nedeniyle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.. C Yerel Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece, tarihli, 2005/1300 Esas, 2008/635 sayılı karar ile “davacının yaptığı usulsüz işlemler nedeniyle, bankanın zararı bulunduğu, bu zarardan davacının sorumlu tutulduğu davacının da aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında, Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nda soruşturma başlatıldığı, haklarında soruşturma açılmasına karar verilerek, Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2007/41 esas sayılı dosyası ile dava açıldığı anlaşılmıştır. Yapılan yargılama sonunda sanık M. L. I’nın hizmet sebebiyle emniyeti suistimal suçundan dolayı TCK155/2. maddesi gereğince hapis cezasından çevrilen para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, ceza mahkemesinin kararı henüz kesinleşmemiş ise de dosyadaki bilirkişi raporu ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde davanın subutu açısından beklenmesine gerek olmadığı, davacının iş aktinin haklı olarak geçerli bir nedenle feshedildiği kanaati ile isteklerin reddine” karar verilmiştir. Verilen bu kararın davacı tarafından temyizi üzerine Dairemizin tarihli 2009/2351 Esas, 2011/7329 Karar sayılı ilamı ile “Davacının dava dilekçesindeki talebi “işten çıkartma cezasının iptali ile işe iadesine, yoksun kaldığı haklarına mahsuben şimdilik 100 YTL. nin hüküm altına alınmasına karar verilmesi” şeklindedir. Davacının isteğinin işe iade davası mı, yoksa işe iade davası ile birlikte açılmış tazminat alacak davası mı olduğu hususu açık değildir. Bu durumda Mahkemece HUMK’nun 75. maddesi uyarınca davacının dilekçesindeki talebinin ne olduğu açıklattırılmalıdır. Davanın işe iade ve tazminat alacak davası olarak açıldığının kabul edilmesi durumunda işe iade ve tazminat alacak davası ayrı usullere tabi olduğundan her iki davanın ayrılarak görülmesi gerekmektedir.” gerekçesi ile bozulmuştur. Bozma sonrası yapılan yargılama aşamasında bozmaya uyulmuş, davacı vekilinin tarihli duruşmadaki beyanında ” davanın hem işe iade hem de tazminat davası olduğunu” belirtmesi üzerine işe iade davasının ayrılmasına karar verilip, ayrı esasa kaydedilerek, tazminata yönelik istekler yönünden işveren tarafından yapılan feshin haklı olduğu gerekçesi ile isteğin reddine karar verilmiştir. D Temyiz Kararı davacı temyiz etmiştir. E Gerekçe Dairemizin tarihli 2009/2351 Esas, 2011/7329 Karar sayılı bozma kararı uyarınca davacı işçinin isteği açıklatılmış, davacı vekilinin isteğin ” hem işe iade hem de tazminatı davası” olduğunu belirtmesi ile işe iade isteği açıklığa kavuşturulmuş ise de tazminat isteğinin mahiyeti açıklattırılmamıştır. Bu durumda, mahkemece davacının tazminat isteğinin mahiyeti açıklattırılarak feshe bağlı kıdem veya ihbar tazminatı yada her ikisi olup olmadığı belirlenmeli isteğin kıdem-ihbar tazminatına yönelik olduğunun anlaşılması durumunda açılan işe iade davasının sonucu bu davaya etkili olacağından işe iade davasının sonucu beklenerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır. SONUÇ Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, tarihinde oybirliğiyle karar verildi. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2012/10242 K. 2012/12156 T. • İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI VE BOŞTA GEÇEN SÜRE ÜCRETİNİN ÖDETİLMESİ TALEBİ Alacak Kalemleri ve Bunların Ne Oranda Kabul Edildiği Hususlarının Gerekçede ve Hüküm Fıkrasında Gösterileceği • ÜCRETİN BELİRLENMESİ İşe Başlatmama Tazminatı ve Boşta Geçen Süre Ücretinin Ödetilmesi Talebi – Alacak Kalemleri ve Bunların Ne Oranda Kabul Edildiği Hususlarının Gerekçede ve Hüküm Fıkrasında Gösterilmesi Gereği • BOŞTA GEÇEN SÜREYE İLİŞKİN ÜCRETE DAHİL OLAN HUSUSLAR Boşta Geçen Sürenin En Çok Dört Aylık Kısmı İçinde Gerçekleşen Diğer Haklar Kavramına İkramiye Gıda Yardımı Yol Yardımı Yakacak Yardımı ve Servis Hizmeti Gibi Para İle Ölçülebilen Hakların Dahil Edileceği • BİLİRKİŞİ RAPORU İşe Başlatmama Tazminatı ve Boşta Geçen Süre Ücretinin Ödetilmesi Talebi – Alacak Kalemleri ve Bunların Ne Oranda Kabul Edildiği Hususlarının Gerekçede ve Hüküm Fıkrasında Gösterilmesi Gereği/Gerekirse Uzman Bilirkişiden Rapor Alınacağı • DİĞER HAKLAR KAVRAMI İkramiye Gıda Yardımı Yol Yardımı Yakacak Yardımı ve Servis Hizmeti Gibi Para İle Ölçülebilen Hakların da Dahil Edileceği – İşe Başlatmama Tazminatı ve Boşta Geçen Süre Ücretinin Ödetilmesi Talebi 4857/ 34, 56 193/ 6100/ ÖZET Davacı, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davacı iddiası doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak, ücretin miktarı araştırılmadığı gibi, alacak kalemleri ve bunların ne oranda kabul edildiği mahkeme gerekçesinde ve de hüküm fıkrasında gösterilmemiştir. Mahkemece yapılacak iş; gerekirse uzman bilirkişiden rapor alınmalı, denetime esas teşkil edecek şekilde davacının ücretinin miktarı belirlenmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilerek usul ve yasaya uygun hüküm kurulmalıdır. Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. DAVA Davacı, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi U. Ocak tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü KARAR A Davacı İsteminin Özeti Davacı, işine iade edilmemesi nedeniyle ödenmeyen boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı alacağı talebinde bulunmuştur. B Davalı Cevabının Özeti Davalı, davanın reddini savunmuştur. C Yerel Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. D Temyiz Kararı davalı temyiz etmiştir. E Gerekçe 1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2. İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir Yargıtay HGK gün ve 2009/9 232E, 2009/278K.. İşveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir Yargıtay gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.. İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez. İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar. Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir Yargıtay gün 2009/34595 E, 2009/37899 K. Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur Yargıtay gün 2007/30092 E, 2008/31546 K. İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar. İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir. Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların, işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz Yargıtay gün 2008/32727 E, 2008/31214 K. Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir. tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77. maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğinden, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz Yargıtay gün 2009/29055 E, 2010/3626 K. İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faizdir. Ayracı;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297 nci maddesi uyarınca, mahkeme kararlarının; a Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini, b Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini, c Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri, ç Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini, d Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını, e Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi, İçermesi, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi zorunludur. Bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, hükmün infazında zorluklara ve tereddütlere, yargılamanın ve davaların gereksiz yere uzamasına, davanın tarafı bulunan kişi ve kurumların mağduriyetlerine sebebiyet verecek ve Kamu düzeni ve barışını olumsuz yönde etkileyecektir Hukuk Genel Kurulu – 2007/14-778 E, 2007/611 K, Dairemizin gün ve 2007/38353 Esas, 2008/7142 Karar sayılı ilamı. Somut olayda, Mahkemece davacı iddiası doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak, ücretin miktarı araştırılmadığı gibi, alacak kalemleri ve bunların ne oranda kabul edildiği mahkeme gerekçesinde ve de hüküm fıkrasında gösterilmemiştir. Mahkemece yapılacak iş;gerekirse uzman bilirkişiden rapor alınmalı, denetime esas teşkil edecek şekilde davacının ücretinin miktarı belirlenmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilerek usul ve yasaya uygun hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeyle HMK 297 maddesine aykırı şekilde karar verilmesi bozmayı gerekmiştir. SONUÇ Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, tarihinde oybirliği ile karar verildi. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2009/9-526 K. 2009/583 T. • İŞE İADE KARARI Feshin Geçersiz Sayılarak İade Kararı Verildiği/İşçi Yasal Süresi İçinde Başvurmasına Rağmen İşverenin İşçiyi İşe Başlatmadığı – Önceki Fesih Ortadan Kaldırılarak İş Akdinin İşe Başlatmama Tarihinde Feshedilmiş Sayılacağı/İhbar Tazminatının Ödeneceği • İŞ AKDİNİN FESHİ İşe İade Kararı Sonucu İşçinin Yasal Süresi İçinde İşverene Başvurduğu/İşverenin İşçiyi İşe Başlatmadığı – İş Akdinin İşe Başlatmama Tarihinde Feshedilmiş Sayılarak İşçiye İhbar Tazminatının Ödeneceği • İHBAR TAZMİNATI İşe İade Kararı Sonucu İşçinin Yasal Süresi İçinde İşverene Başvurduğu/İşverenin İşçiyi İşe Başlatmadığı – İş Akdinin Feshedilmiş Sayılarak İşçiye İhbar Tazminatının Ödeneceği/Geçersiz Sayılan Fesih Öncesinde İhbar Öneli Kullandırılmış Olması Nedeniyle Reddine Karar Verilemeyeceği • İŞÇİNİN İŞVERENCE İŞE BAŞLATILMAMASI İşe İade Kararı Sonucu – İş Akdi İşe Başlatmama Tarihinde Feshedilmiş Sayılarak İşçiye İhbar Tazminatının Ödenmesi Gerektiği 4857/ 18, 19, 20, 21, 27 ÖZET Kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin işe başlatılmış olması halinde iş ilişkisi feshedilmemiş gibi değerlendirileceğinden daha önce ödenen ihbar tazminatı konusuz kalmış olur ve işçinin bir alacağından mahsubu gerekir. Başlatılmaması halinde de önceki fesih ortadan kalkmakta ve işçinin işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olarak değerlendirilmektedir. Mahsup veya iade yükümü de feshin geçersiz sayılmasına bağlı olarak ortadan kalkmasının bir sonucudur. Somut olayda işe iade davası sonunda feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye karar verilmiş ve işçi yasal süresi içinde başvurmuş olmakla gerçekleşen fesih tüm sonuçlarıyla ortadan kalkmıştır. Davacının iş sözleşmesi işe iade davası sonunda başvurusu üzerine işverence işe başlatılmamak suretiyle feshedilmiş olup anılan tarihe göre davacı işçiye ihbar tazminatı ödenmelidir. Geçersiz sayılan fesih öncesinde ihbar öneli kullandırılmış olması sebebiyle ihbar tazminatı isteğinin reddi isabetsizdir. DAVA Taraflar arasındaki “İşçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen gün ve 2006/922 E., 2007/314 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin gün ve 2007/36071 E., 2009/1496 K. sayılı ilamı ile; … 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm temyiz itirazlarıyla davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı işçinin iş sözleşmesi tarihinde feshedilmiş ve süresi içinde feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye dair dava açılmıştır. Kesinleşen işe iade kararı üzerine davacı işçi usulüne uygun olarak işe başlama yönünde talepte bulunmuş, işverence süresi içinde işe başlatılmamıştır. Davacı işçi açmış olduğu bu davada ihbar tazminatı isteğinde bulunmuş, mahkemece daha önce ihbar öneli tanınmak suretiyle fesih gerçekleştirildiği gerekçesiyle ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmiştir. Kararı bu yönden davacı taraf temyiz etmiştir. İşçinin açmış olduğu işe iade davası sonunda, daha önce ihbar öneli tanınmış olan feshin geçersizliğinin tespit edilmesi, kararın kesinleşmesi ve işçinin işe başlamak için başvurması halinde, işçiye tanınmış olan önceki ihbar önelinin bir değeri olmaz. İşçinin işe başlatılmaması halinde işe başlatmama tarihi fesih tarihi olduğundan, belirtilen fesih tarihine göre ihbar tazminatının ödenmesi gerekir. Geçersiz sayılan fesihte kullandırılan ihbar önelinin işe başlatmama suretiyle gerçekleşen feshe bir etkisi düşünülemez. Ancak, geçersiz sayılan fesih sebebiyle işçiye ihbar önellerine ait ücretin peşin olarak ödenmiş olması halinde yapılan bu ödeme, 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 4. fıkrası hükmüne uygun olarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret alacaklarından mahsup edilir. Kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin işe başlatılmış olması halinde iş ilişkisi feshedilmemiş gibi değerlendirileceğinden daha önce ödenen ihbar tazminatı konusuz kalmış olur ve işçinin bir alaçağından mahsubu gerekir. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin sözü edilen mahsup veya iade yükümü de feshin geçersiz sayılmasına bağlı olarak ortadan kalkmasının bir sonucudur. İşçinin kesinleşen işe iade kararı ve süresi içinde başvuruya rağmen işe başlatılmaması halinde de önceki fesih ortadan kalkmakta ve işçinin işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olarak değerlendirilmektedir. Dairemizin bu yönde kararları istikrar kazanmıştır Yargıtay gün 2008/ 29383 E, 2008/ 27243 K . Bu durumda yine işçiye geçersiz sayılan fesih sebebiyle ödenen ihbar tazminatı konusuz kalmış olur. O halde işçiye daha önce ödenen ihbar tazminatı tutarı, işe başlatmama suretiyle gerçekleşen feshe göre hak kazanılan işçilik alacaklanndan mahsup edilmelidir. Geçersiz sayılan fesih öncesinde usulüne uygun bildirim yapılarak işçiye ihbar öneli kullandırılmış olması halinde ihbar tazminatının ödenmediği açıktır, bundan başka işçi ihbar öneli içinde işverene olan iş görme edimini yerine getirmiş ve bunun karşılığı olarak ücrete hak kazanmıştır. İhbar öneli içinde işçi ve işveren karşılıklı edimlerini yerine getirmiş olmakla sözü edilen ihbar önelinin daha sonra doğan olan bir işçilik alacağından mahsup edilmesi ya da alacağı ortadan kaldırması düşünülemez. Aynı şekilde geçersiz sayılan fesih öncesinde yapılan bildirime göre kullandırılan ihbar öneli içinde iş arama izinlerinin verilmemiş olması, işçiye 4857 sayılı İş Kanununun 27. maddesi hükmüne göre zamlı ücret ödeme hakkını tanımaz. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 4. fıkrasında “işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir” hükmüne yer verilmiş olup, anılan kurala göre de geçersiz sayılan fesih öncesinde verilen bildirim önelinin geçerliliğini koruduğu sonucuna varılması doğru olmaz. Düzenleme, açık biçimde “bildirim süresi verilmemiş” olma halini ele almış olup, böyle bir durumda işçinin işe başlatılmadığı tarihe göre ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği tartışmasızdır. Anılan maddede de bu husus düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde “bildirim süresi verilmişse” işe başlatmama tarihine göre ihbar tazminatı ödeme yükümünün olmadığı düzenlenmiş değildir. İlgili hükmün karşıt anlamından yola çıkılarak, geçersiz sayılan fesihler öncesinde bildirim süresi verildiği hallerde sözü edilen ihbar önelinin geçerliliğini koruduğu şeklinde bir yorum İş Hukukunun kurallarına uygun düşmemektedir. Gerçekten fesih geçersiz sayılarak ortadan kalktığına göre, daha önce tanınmış olan ihbar öneli de bir anlam ifade etmez. Öte yandan, işe başlatılmayan işçi yönünden 4 aya kadar boşta geçen sürenin hizmet süresine ekleneceği tartışmasızdır. Mahkemece varılan sonucun doğru olduğu kabul edildiği taktirde, boşta geçen süreye ait en çok 4 aylık sürenin ilavesiyle 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesinde belirlenen ihbar önellerinden bir üst dilime geçilmesi halinde de sorun ortaya çıkar. Geçersiz sayılan fesih öncesinde işçinin hizmet süresine göre 6 haftalık bir ihbar öneli tanındığı bir örnekte, işe başlatmama tarihinde gerçekleşen feshe göre 4 aylık boşta geçen sürenin de eklenmesiyle 8 haftalık ihbar tazminatı yükümü ortaya çıkabilir. Bu durumda ihbar önelinin bölünmezliği ilkesi de gözetildiğinde, geçersiz sayılan öncesinde tanınan ihbar önelinin geçerli olmadığı sonucuna varılmalıdır. Somut olayda işe iade davası sonunda feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye karar verilmiş ve işçi yasal süresi içinde başvurmuş olmakla tarihinde gerçekleşen fesih tüm sonuçlarıyla ortadan kalkmıştır. Davacının iş sözleşmesi işe iade davası sonunda başvurusu üzerine işverence işe başlatılmamak suretiyle feshedilmiş olup anılan tarihe göre davacı işçiye ihbar tazminatı ödenmelidir. Geçersiz sayılan fesih öncesinde ihbar öneli kullandırılmış olması sebebiyle ihbar tazminatı isteğinin reddi hatalı olmuştur. İhbar tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir… , Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü KARAR Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Olayda tartışmalı olan husus, davalı işverence gerçekleştirilen fesihte, davacı işçiye tanınan ihbar önellerinin yok sayılıp sayılmayacağı yani davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. Gerçekten davalı işveren, dosya içeriğine göre TİS hükümlerinde öngörülen sürelere uygun bir şekilde yaptığı bildirimle, iş sözleşmesinin sona ereceğini davacı işçiye bildirmiştir. İhbar tazminatı ödenmesi ile işverenin usule ve yasal esaslara uygun şekilde ihbar öneli tanıması olgularını birbirinden tümüyle soyutlayan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamamaktayız. Kararda “…işçiye tanınmış olan ihbar önelinin bir değeri olmaz…” sonucuna ulaşılmaktadır. Oysa geçersiz feshin sonuçlarını düzenleyen İş K. 21. maddesinde işçiye daha önce ödenen ihbar tazminatının nasıl bir değeri varsa, işçiye ihbar öneli tanınmasının da bir değeri olduğu açıktır. Bilindiği gibi İş K. 17. maddesi, işçinin kıdemine göre artan ihbar önellerine uyulmasını, buna aykırılık halinde o süreye ilişkin ücret ve eklerinden ibaret “ihbar tazminatı” ödenmesini öngörmektedir. Bir diğer ifadeyle aslolan işçiye ihbar öneli tanınmasıdır. İşveren ihbar önellerine uymuş, usulsüz bir fesih gerçekleştirmemişse zaten ihbar tazminatından da soz edilememektedir, İş Kanunu 21. madde, geçerli nedene ya da şekil şartına aykırı feshin sonuçlarını; 17. madde ihbar önellerine aykırılığın sonuçlarını düzenler. Her iki müessesenin ve yaptırımın dayandığı temeller, koruma alanları birbirinden farklıdır ve birbiriyle karıştırılıp iç içe geçemez. Yasa da bu ayrılığın öylesine farkındadır ki; geçersiz fesihte işe başlatılmayan İşçiye “bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse” bu sürelere ait ücretin yani ihbar tazminatının ayrıca ödeneceğini düzenlemiştir. Çoğunluğun kabulünün aksine görüşümüz, 21. maddenin 4. fıkrasının son cümlesinin karşıt anlamından yola çıkılarak ulaşılan bir yorum olmayıp, bizatini hükmün kendisidir. Hüküm, ihbar tazminatının hangi hallerde ayrıca ödeneceğini düzenlemektedir1 İşçiye bildirim süresi verilmemişse 2 Bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse. İçtihat ise bu haliyle, maddeye ve hükme 3 İşçiye bildirim süresi verilse de ibaresini eklemektedir. Üstelik, İş K. 21. madde işe başlatıp başlatmama kararı bakımından işverene 1 aylık mehil tanımakta ve 17. madde de ihbar önellerini asgari 2-4-6-8 haftalık sürelerle düzenlemekte iken, çoğunluk görüşüne göre, işverenin işçiyi işe başlatmayacağını örneğin 8 hatta önceden yahut toplu iş sözleşmesiyle artırılan süreden önce bildirmesi beklenmektedir. Yasadaki süre 1 ay olduğuna göre, işe iade başvurusunun ardından işverenin 8 hafta sonra işe başlatmayacağını bildirmesinden elbette söz edilemeyecektir. Bunun iş güvencesi sistemiyle de, geçersiz feshin sonuçlarıyla da hiçbir mantıki ve hukuki irtibatı yoktur. Böylelikle, geçersiz fesih ise usulsüz fesih sanki birbiriyle aynı kavramlarmış gibi, geçersiz feshin kendiliğinden ve doğrudan doğruya aynı zamanda usulsüz fesih olduğu varsayımına ulaşılmaktadır. Sadece bildirim sürelerine aykırı feshin yaptırımı olan ihbar tazminatı da hiçbir unsura bakılmaksızın otomatikman hüküm altına alınır hale gelmektedir. Onama kararında “ihbar önellerinin bölünmezliği prensibinden” hareket etmek mümkün değildir. Öyle ki Yüksek yerleşik kararlarına göre söz gelimi geçersiz fesih tarihinde hizmet süresine göre 6 haftalık önel üzerinden “ihbar tazminatı ödenen ve işe başlatılmayan” ancak dört aylık boşta geçen sürenin eklenmesiyle kıdemi üç yılı aşıpta 8 haftalık ihbar öneline tabi hale gelen bir işçi bakımından “fark” ihbar tazminatına hak kazanılacağı görüşündedir. O halde bu içtihatlarda da ihbar önellerinin bölündüğü sonucuyla karşılaşıldığından söz konusu ilkenin, fesih usulüne uyulsa da bunun değersiz sayılacağına gerekçe olamayacağı görüşündeyiz. İş hukukunun genelde işverenin fesih hakkını sınırlayan müesseseleri, özelde süreli feshe ilişkin düzenlemeleri esasen, işçiye daha çok para alacağı sağlamayı değil; iş sözleşmesini olabildiğince ayakta tutmayı, işçi fesihle karşı karşıya gelecekse bunun da usule, yasal esaslara uygun gerçekleşmesini hedefler. Çoğunluk görüşüne göre işverenin 17. maddeye riayet ederek ihbar öneli tanıması hiçbir hukukî değer taşımayacak ve işveren tekrar ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünde olacaksa, bu sonuç pek çok işvereni geçerli nedene dayanmayan feshin yanında usulsüz feshe de teşvik edebilecektir. İhbar öneli tanınmadığında yeni iş arama izni verilmeyecek İş Kanunu’nun 27. maddeside hem işlevi hem yaptırımı bakımından etkisizleşecektir. Neticede işçi, ansızın ve hazırlıksız bir biçimde işsiz kalacakır. İhbar önellerinin getiriliş amacı bakımından da, hükmün amacı işçinin Yasa’da öngörülen süreler öncesinden artık iş ilişkisinin sona ereceğini bilmesi ve fesihten sonraki sürece hazırlanabilmesidir. İşveren bu esasa ve Yasa’nın öngördüğü usule uyarak işçiyi önceden bilgilendirmiştir. Bu feshin geçerli bir nedene dayanmaması yahut 19. maddedeki şekil kurallarına aykırılık içermesi, feshin 17. madde uyarınca usule aykırılığı ile ilgili bir mesele değildir. Fesih geçerli nedenden yoksun olsa ve 20. maddedeki dava neticesinde bu yön tespit edilse dahi hüküm, çözülen iş ilişkisinin fiilen yeniden sürmesini gerçekleştirmeye yeterli değildir. Belirleyici olan işçinin süresi içinde başvurusunun ardından işverenin “azamî” 1 ay içinde nasıl bir tutum sergileyeceğidir. İşverence bu yöndeki menfî iradenin açıklanmasının da yine 17. maddedeki usule göre gerçekleştirileceği hakkında Yasa’da hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Esasen 21. maddenin 1. fıkrası ve buradaki “bir aylık mehil” karşısında, yukarıda açıklandığı üzere, böyle bir usulden ve konunun tekrar kapsamına çekilmesinden söz edilemeyeceği tabiidir. 17. maddeye aykırılık bulunmadığına göre o maddenin yaptırımı olan ihbar tazminatı yükümlülüğü de bulunmamaktadır. 21. maddenin 4. fıkrası, işe başlatılmayan işçinin durumunu düzenlerken onun 18. ve 19. maddelere aykırı fesih esnasında aynı zamanda usulsüz, aykırı bir feshe de maruz kalmış olabileceği ihtimalini gözeterek, böyle bir “usulsüz fesih yapılmışsa” bunun yaptırımı olan ihbar tazminatının aynca ödeneceğine işaret etmiş ve 17. maddeyi tekrarlamıştır. Buna göre 4. fıkranın son cümlesinde öngörülen iki hal mevcut değilse, işe başlatılmayan işçinin tekrar ihbar tazminatı alacağına hak kazanmayacağı, aksi sonucun Yasa’nın 21. maddesine de açıkça aykırı olacağı kanaatiyle yerel mahkeme hükmünün ihbar tazminatı taleplerinin reddi yolundaki direnme kararının onanması gerektiği görüşündeyiz. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2011/18310 K. 2012/313 T. • İŞE İADE İSTEMİ İşçinin Süresi İçinde İşe İade Yönünde Başvurusunun Ardından İşverenin Daveti Üzerine İşe Başlamamış Olması Halinde İşçinin Gerçek Amacının İşe Başlamak Olmadığının Kabul Edilmesi Gerektiği • İŞVERENİN DAVETİ ÜZERİNE İŞE BAŞLAMAMIŞ OLMA İşçinin Süresi İçinde İşe İade Yönünde Başvurusu Üzerine – İşçinin Gerçek Amacının İşe Başlamak Olmadığının Kabul Edilmesi Gerektiği • İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI İşe İade İstemi – İşçinin Süresi İçinde İşe İade Yönünde Başvurusunun Ardından İşverenin Daveti Üzerine İşe Başlamamış Olması Halinde İşçinin Gerçek Amacının İşe Başlamak Olmadığının Kabul Edilmesi Gerektiği 4857/ ÖZET Davacı, boşta geçen 4 aylık süre ücreti, fazla çalışma ücreti, resmi tatil ücreti ile ihbar ve kıdem tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davacı işçi, davalı işverene başvuru yaptığını ispat etmediği gibi, davacı vekili duruşmadaki beyanında, davacı işçinin davet üzerine işe gittiğini, ancak kapıdan alınmadığını savunduklarını, ancak bunu ispat etmelerinin mümkün olmadığını, bu nedenle süre verilse dahi herhangi bir delil bildiremeyeceklerini, sırf bu nedenle boşta geçen süre ile ilgili tazminat talebinde bulunduklarını, ayrıca işe iade tazminat talebinde bulunmadıklarını belirtmiştir. Bu durumda, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda, işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. DAVA Davacı, boşta geçen 4 aylık süre ücreti, fazla çalışma ücreti, resmi tatil ücreti ile ihbar ve kıdem tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan Y… Kargo Avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi Z. Ayan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü KARAR Davacı işçi, boşta geçen dört aylık süre ücreti, fazla çalışma ücreti, resmi tatillerde çalışma ücreti ile ihbar ve kıdem tazminatı ödetilmesini istemiştir. Davalı işveren vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı yasal süresi içinde davalılardan Y… Kargo temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılardan Y… Kargo aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. 4857 sayılı İş Kanunu’nda işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir Yargıtay HGK, gün ve 2009/9-232E, 2009/278K. . İşveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. Somut olayda, kesinleşen işe iade kararı, davacı işçiye tarihinde tebliğ edilmiş, davacı işçi, tarihinde noter aracılığıyla davalı işverene işe iade başvurusunda bulunmuş, davalı işverene söz konusu başvuru tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı işveren bir aylık süre içerisinde tarihinde noterden çektiği ihtar ile davacı işçiye tarihinde işbaşı yapmasını bildirmiştir. Oysa, davacı işçi, davalı işverene başvuru yaptığını ispat etmediği gibi, davacı vekili tarihli duruşmadaki beyanında, davacı işçinin davet üzerine işe gittiğini, ancak kapıdan alınmadığını savunduklarını, ancak bunu ispat etmelerinin mümkün olmadığını, bu nedenle süre verilse dahi herhangi bir delil bildiremeyeceklerini, sırf bu nedenle boşta geçen süre ile ilgili tazminat talebinde bulunduklarını, ayrıca işe iade tazminat talebinde bulunmadıklarını belirtmiştir. Bu durumda, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda, işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın davacının boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklarının kabulüne de karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalılardan Y… Kargo bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Davacı davalı işyerinden çıkarıldıktan sonra açmış olduğu işe iade davasını kazanmıştır. Mahkeme ilamında davacının 4 aylık boşta geçen süre ücretini alacağı yazılıdır. Bunun işçiye ödenmesi gerektiği belirtildiği halde, hiçbir şartı da yoktur. İşe başlatılmama tazminatında ise aksine “işe başlatılmama” şart olarak koşulmuştur. Bu nedenle iki hususun karıştırılmaması ve işçiye boşta geçen süre ücreti ödenmelidir. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2011/18594 K. 2012/217 T. • FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE Davacının Yeniden Belediye’ye Başvurduğu ve Yeniden İşe Başlatılmanın Mümkün Olmadığının Bildirdiği Tarihler Arasında Davacının Davalı İşyerinde Eylemli Olarak Çalıştırılıp Çalıştırılmadığının Araştırılması Gerektiği • YENİDEN İŞE BAŞLATMANIN MÜMKÜN OLMAMASI Kesinleşen İşe İade Kararı Sonrası İşe Başlatma Olgusunun Gerçekleşip Gerçekleşmediği Açıkça Ortaya Konulmadan Karar Verilmesinin İsabetsiz Olduğu • İŞE İADE KARARI Feshin Geçersizliği ve İşe İade – Kesinleşen İşe İade Kararı Sonrası İşe Başlatma Olgusunun Gerçekleşip Gerçekleşmediği Açıkça Ortaya Konulmadan Karar Verilmesinin İsabetsiz Olduğu • EYLEMLİ ÇALIŞMA İşe İade Kararı Sonrasında Eylemli Çalışma Yaptırılmadığının Anlaşılması Durumunda Düzenlenen İşe Giriş Bildirgesinin de Başlatma Anlamı İçermeyeceği Göz Önüne Alınarak Kesinleşen İşe İade Kararına Rağmen İşe Başlatılmamanın Sonuçlarının Hüküm Doğuracağı 4857/ ÖZET Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davacının ilk olarak kesinleşen işe iade kararı üzerine Belediyeye başvurusunun kabul edildiği tarihten, işçi naklinin gerçekleşmemesi üzerine davacının yeniden Belediye’ye başvurduğu ve yeniden işe başlatılmanın mümkün olmadığının bildirdiği tarihler arasında davacının davalı işyerinde eylemli olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı araştırılmadan, başka bir anlatımla kesinleşen işe iade kararı sonrası işe başlatma olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği açıkça ortaya konulmadan karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Eğer davacı işe iade kararı sonrası eylemli olarak çalışmaya başlatılmış ise artık taraflar arasında geçerliliği devam eden bir iş sözleşmesi bulunduğundan ve davalının gerçekleşemeyen işçi nakil sonrası ilişiğinin kesilmesi işlemi bir fesih işlemi olarak kabul edilmesi gerekeceğinden bu durumda şimdiki gibi karar verilmesi gerekir. Kaldı ki işçinin nakilde muvafakatı olsa da olayda işçi naklinin gerçekleşmemesinde davacı işçiye yüklenebilecek sorumlulukta yoktur. İşe iade kararı sonrası da eylemli bir çalışma yaptırılmadığının anlaşılması durumunda, artık düzenlenen işe giriş bildirgesinin de başlatma anlamı içermeyeceği göz önüne alınarak kesinleşen işe iade kararına rağmen işe başlatılmamanın sonuçları hüküm doğuracağı dikkate alınması gerekir. DAVA Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi H. Can tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü KARAR Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir. Davalı işveren, davacının daha önce davalı Belediyeye aleyhine açtığı ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen işe iade kararı sonrasında İstanbul İl Özel İdaresine nakline muvafakat etmesi üzerine işlemler yapılmış ancak İl Özel İdaresi davacının geçici işçi olduğunu bu nedenle nakil olunmayacağı bildirmiş ise de davalı belediye davacının muvafakatini de göz önüne alarak işyerindeki ilişiği nakil için kestiğinden artık davalının bir sorumluluğu bulunmayacağından ve ilişik kesildikten sonra tekrar çalıştırılması da mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davacının henüz İl Özel İdaresine nakli gerçekleşmeden davalı işyerince ilişiğinin kesilmesi gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. Uyuşmazlık davacının daha önce açtığı işe iade davasında davacının Belediyeye iade edilmesi üzerine bu işyerinde eylemli olarak işe başlatılıp başlatılmadığı ve buna bağlı olarak da iş akdinin yeniden fesh edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır. Somut olayda davacının ilk olarak davalıya karşı açtığı işe iade davasının da yerel mahkemenin kabul kararı Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin tarihli kararı ile onanarak kesinleşmesi üzerine davacının işe başlatma isteminde bulunduğu ve davalı Belediyenin tarihli yazısı ile davacının işe başlatılmasına karar verdiği uyuşmazlık konusu değildir. Ancak davacının da muvafakat ettiği davalı Belediye ile İstanbul İl Özel İdaresi arasında imzalanan tarihli işçi nakline ilişkin protokole göre davacının İl Özel İdaresine nakil edildiği ve Belediye tarafından bu gerekçe ile tarihinde ilişiğinin kesildiği, ancak İl Özel İdaresinin işçi nakline konu edilen on işçiden altısının geçici işçi pozisyonunda çalıştıklarından davacı dahil bunların nakli mümkün olmadığından ve bu durumları da Belediyece önceden bildirilemediğinden nakil işleminin kendiliğinden münfesih olduğunu bildirdiği ve Belediyenin en son tarihli, davacının başvurusu üzerine verdiği yanıtta İl Özel İdaresine muvafakat ile nakil edildiği bu nedenle ilişiğinin kesildiği yeniden çalıştırılmasının mümkün olmadığının bildirilmesi üzerine davacının iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Davacının ilk olarak kesinleşen işe iade kararı üzerine Belediyeye başvurusunun kabul edildiği tarihinden, işçi naklinin gerçekleşmemesi üzerine davacının yeniden Belediye’ye başvurduğu ve yeniden işe başlatılmanın mümkün olmadığının bildirdiği tarihleri arasında davacının davalı işyerinde eylemli olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı araştırılmadan, başka bir anlatımla kesinleşen işe iade kararı sonrası işe başlatma olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği açıkça ortaya konulmadan karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Eğer davacı işe iade kararı sonrası eylemli olarak çalışmaya başlatılmış ise artık taraflar arasında geçerliliği devam eden bir iş sözleşmesi bulunduğundan ve davalının gerçekleşemeyen işçi nakil sonrası ilişiğinin kesilmesi işlemi bir fesih işlemi olarak kabul edilmesi gerekeceğinden bu durumda şimdiki gibi karar verilmesi gerekir. Kaldı ki işçinin nakilde muvafakatı olsa da olayda işçi naklinin gerçekleşmemesinde davacı işçiye yüklenebilecek sorumlulukta yoktur. İşe iade kararı sonrası da eylemli bir çalışma yaptırılmadığının anlaşılması durumunda, artık düzenlenen işe giriş bildirgesinin de başlatma anlamı içermeyeceği göz önüne alınarak kesinleşen işe iade kararına rağmen işe başlatılmamanın sonuçları hüküm doğuracağı dikkate alınması gerekir. Mahkemece uyuşmazlığın çözümü için yukarıda açıklandığı üzere eylemli çalışma konusunda bir araştırma yapılmadan sonuca gidilmesi bozma nedenidir. SONUÇ Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine gününde oybirliğiyle karar verildi. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2009/9-232 K. 2009/278 T. • İŞE İADE KARARI Kararın Vekile Tebliğ Edildiği/Vekilin 10 Günlük Yasal Süre İçinde Telgrafla İşverene Başvurduğu – İşçi Lehine Yorum İlkesi Gereğince Başvurunun Şahsen Yapılmasının Zorunlu Olmadığı/Vekilin Başvurusunun Kabul Edileceği • ON GÜNLÜK YASAL SÜREDE İŞVERENE BAŞVURMA İşe İade Kararının Vekile Tebliğ Edildiği/Vekilin 10 Günlük Yasal Süre İçinde Telgrafla İşverene Başvurduğu – Başvurunun Şahsen Yapılmasının Zorunlu Olmadığı/Vekilin Başvurusunun Kabul Edilmesi Gereği • İŞVERENE ŞAHSEN BAŞVURU İşe İade Kararının Vekile Tebliğ Edildiği/Vekilin 10 Günlük Yasal Süre İçinde Telgrafla İşverene Başvurduğu – İşçi Lehine Yorum İlkesi Gereğince Başvurunun Kabul Edileceği • İŞÇİ LEHİNE YORUM İLKESİ İşe İade Kararının Vekile Tebliğ Edildiği/Vekilin 10 Günlük Yasal Süre İçinde Telgrafla İşverene Başvurduğu – İlke Doğrultusunda Vekilin Başvurusunun Kabul Edilmesi Gereği 4857/ 818/ 390 ÖZET Uyuşmazlık, işe iade kararının kesinleşmesinden itibaren 10 günlük yasal süredeki başvurunun şahsen yapılmasının zorunlu olup olmadığı, dolayısıyla somut olayda, vekil vasıtası ile başvuruda bulunulduğundan 10 günlük süre içinde işverene başvurma koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır. Somut olayda, kesinleşen işe iade kararı, davacının vermiş olduğu vekaletname gereği işe iade davasını takip eden avukata tarihinde tebliğ edilmiştir. Aynı vekil, işverene hitaben gönderdiği telgrafta, davacı işçinin 10 günlük yasal süre içerisinde işe başlatılmasını talep etmiştir. Telgrafın davalı işverene ulaştığı uyuşmazlık konusu değildir. O halde, vekil tarafından yapılan başvurunun, kesinleşen işe iade kararının yerine getirilmesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. İş hukukunun temel ilkesi olan işçi lehine yorum ilkesi de bunu gerektirmektedir. DAVA … Davacı işçi daha önce açmış olduğu davada, işverence yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığını ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe başlatılmaya dair karar verilmesini talep etmiş, mahkemece yapılan yargılama sonunda talep doğrultusunda karar verilmiştir. Söz konusu karar tarihinde Dairemizce onanmak suretiyle kesinleşmiştir. Kesinleşen karar, işe iade davasında davacının vermiş olduğu vekaletname çerçevesinde davayı takip eden avukata tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı vekili, tarihinde işverene hitaben telgraf göndermiş ve isimleri belirtilen davacı işçilerin işe iadesini talep etmiştir. Söz konusu telgrafın davalı işverene ulaştığı uyuşmazlık konusu değildir. Davalı işveren işe iadeyi talep eden bir kısım işçilere gönderdiği ihtarnamede, işe başlama talebinin kesinleşen mahkeme kararı ile birlikte şahsen yapılması gerektiği açıklanmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesine göre işçinin kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için başvurması gerekir. Başvurunun şekline dair anılan hükümde bir açıklama yer almamış olsa da, yazılı başvurunun geçerlilik şartı olmayıp, ispat şartı olduğu kabul edilmelidir. İşe iade başvurusunun işçinin avukatı tarafından yapılması imkan dahilindedir. İşe iade davasında davayı vekaletname uyarınca takip etmiş olan avukat tarafından yapılan başvuru, kesinleşen işe iade kararının yerine getirilmesi anlamında değerlendirilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinde sözü edilen işe başlama talebinin, şahsa sıkı sıkıya bağlı olduğundan söz edilemez. Başvuru, işe başlama yönünde bir irade açıklaması olup, aynı anda işçinin işe iade edilmesi gibi bir durum söz konusu değildir, işçinin şahsen ya da yetkili avukatı tarafından yapılan başvuru üzerine işverence işçinin bir aylık süre içinde işe başlatılması mümkündür, işverence işçinin işe davet edilmesi halinde, bizzat iş görme edimini yerine getirmek üzere işçinin belirlenen günde hazır olması gerekir. Görüldüğü üzere bizzat işçi tarafından yerine getirilmesi gereken iş görme ediminin başkasına devri mümkün olmaz. Öte yandan işçinin işe iade başvurusunun ekinde, feshin geçersizliğinin tespitine dair kesinleşen kararın sunulması bir zorunluluk değildir. Başvuru anında kararın kesinleşmiş olması yeterli olup, kesinleşme olgusu işverence bilinmese dahi, işe başlatma süresi içinde belirlenebilecek bir durumdur. Son olarak belirtmek gerekir ki, işçinin işe başvuru anında başka bir işveren ait işyerinde çalışmakta olması, başvurunun samimi olmadığını göstermek için yeterli değildir. İşçinin işe başlamak için usulüne uygun olarak yapacağı başvurunun ardından işverence işe davet edilmesi halinde, çalışmakta olduğu işyerinden ayrılması ve eski işine başlaması imkan dahilindedir. Yapılan bu açıklamalara göre, davacı işçinin avukatı aracılığıyla süresi içinde yapmış olduğu başvurunun geçerli olduğu ve işçinin işe başlatılmaması sebebiyle bir aylık işe başlatma süresinin sonu olan tarihinde iş sözleşmesinin işverence feshedilmiş sayılması gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre davacı işçi, işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücret ve diğer haklara hak kazandığından isteklerin kabulü cihetine gidilmelidir. İhbar ve kıdem tazminatı ise fesih tarihi olan tarihine göre belirlenerek hüküm altına alınmalıdır… , Gerekçesiyle oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü KARAR Uyuşmazlık 4857 sayılı Yasanın 21/5. maddesinde ifade edilen işe iade kararının kesinleşmesinden itibaren 10 günlük yasal süredeki başvurunun şahsen yapılmasının zorunlu olup olmadığı, dolayısıyla somut olayda, vekil vasıtası ile başvuruda bulunulduğundan 10 günlük süre içinde işverene başvurma koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı Yasanın 21/5. maddesinde; “İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan yasa maddesinde, işçinin şahsen başvuru yapması gerektiğine dair veya işçinin işe iade başvurusunun ekinde, kesinleşen işe iade kararının sunulmasının zorunlu olduğuna dair bir ibare bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Nitekim doktrinde de aynı görüş benimsenmiştir O. Güven Çankaya-Doç. Dr. Cevdet İlhan Güney-Seracettin Göktaş İse İade Davaları; sayfa 256. Diğer yandan Borçlar Kanununun “…Vekalet akdinin şümulü mukavele ile sarahaten tespit edilmemiş ise taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir. Vekâlet, vekilin takabbül eylediği işin yapılması için icap eden hukuki tasarrufları ifa salahiyetini şamildir.” Aynı yasanın 390/1 maddesi özenle ifa borcunun sınır ve kapsamını çizmiştir. Anılan madde hükmüne göre vekilin sorumluluğu genel olarak hizmet sözleşmesinde işçinin sorumlu olduğu hükümlere tabidir. Vekilin özenle ifası, hizmet sözleşmesinde olduğu gibi, sözleşmenin hükümlerine 321. maddesinde açıklanan işçinin özen ve sadakat borcuna ilişkin unsurlara göre belirlenecektir. 390/2 maddesine göre vekil, müvekkile karşı vekaleti iyi bir surette ifa ile mükelleftir. Vekilin özenle ifada bulunduğunun kabulü için tedbirli ve basiretli şekilde hareket etmesi gereklidir. Yine sadakatle ifa müvekkilin yararına ve onun arzularına uygun olarak hareket etme borcunu kapsar. Somut olayda, kesinleşen işe iade kararı, davacının vermiş olduğu vekaletname gereği işe iade davasını takip eden avukata tarihinde tebliğ edilmiştir. Aynı vekil, tarihinde işverene hitaben gönderdiği telgrafta, davacı işçinin 10 günlük yasal süre içerisinde işe başlatılmasını talep etmiştir. Telgrafın davalı işverene ulaştığı uyuşmazlık konusu değildir. O halde, vekil tarafından yapılan başvurunun, kesinleşen işe iade kararının yerine getirilmesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. İş hukukunun temel ilkesi olan ” işçi lehine yorum” ilkesi de bunu gerektirmektedir. Bu durumda, işçinin, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabileceğine işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da aynen benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru değildir. O halde usul ve yasaya aykırı bulunan direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK. un 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, gününde oyçokluğu ile karar verildi. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2009/9-524 K. 2009/581 T. • FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE İşe İade Kararına Rağmen İşçinin İşe Başlatılmaması Halinde İşe Başlatmama Tarihi Fesih Tarihi Sayılacağı – Bu Fesih Tarihine Göre İhbar Tazminatının Ödenmesi Gerektiği • İŞE İADE KARARINA RAĞMEN İŞÇİNİN İŞE BAŞLATILMAMASI İşe Başlatmama Tarihi Fesih Tarihi Sayılacağı – Bu Fesih Tarihine Göre İhbar Tazminatının Ödenmesi Gerektiği • İHBAR TAZMİNATI İşe İade Kararına Rağmen İşçinin İşe Başlatılmaması Halinde İşe Başlatmama Tarihi Fesih Tarihi Sayılacağı – Bu Fesih Tarihine Göre İhbar Tazminatının Ödenmesi Gerektiği • FESİH ÖNELİ İşçinin İşe Başlamak Üzere Başvurması Halinde İşçiye Tanınmış Önceki Fesih Önelinin Değeri Olmayacağı – Ancak Geçersiz Sayılan Fesih Sebebiyle İşçiye İhbar Öneline Ait Ücret Peşin Ödenmişse Bu Ödeme İşe Başlatmama ve Boşta Geçen Süre Alacaklarına Mahsup Edileceği 4857/m. 17, 21 ÖZET Davacı işçi, feshin geçersizliği ve işe iadeye karar verilmesini istemiştir. Kesinleşen iade kararı üzerine usule uygun şekilde işe başlama yönünde talepte bulunmuş, işverence işe başlatılmaması üzerine bu kez de ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur. İşe iade kararına rağmen işçinin işe başlatılmaması halinde işe başlatmama tarihi fesih tarihi sayılır. Bu fesih tarihine göre ihbar tazminatının ödenmesi gerekir. İşçinin işe başlamak üzere başvurması halinde işçiye tanınmış önceki fesih önelinin değeri olmaz. Ancak geçersiz sayılan fesih sebebiyle işçiye ihbar öneline ait ücret peşin ödenmişse bu ödeme, işe başlatmama ve boşta geçen süre alacaklarına mahsup edilir. DAVA Taraflar arasındaki “İşçilik Alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 6. İş Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen gün ve 2006/921 E., 2007/313 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin gün ve 2007/36073 E., 2009/1498 K. sayılı ilamı ile; … 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm temyiz itirazlarıyla davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı işçinin iş sözleşmesi tarihinde feshedilmiş ve süresi içinde feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye dair dava açılmıştır. Kesinleşen işe iade kararı üzerine davacı işçi usulüne uygun olarak işe başlama yönünde talepte bulunmuş, işverence süresi içinde işe başlatılmamıştır. Davacı işçi açmış olduğu bu davada ihbar tazminatı isteğinde bulunmuş, mahkemece daha önce ihbar öneli tanınmak suretiyle fesih gerçekleştirildiği gerekçesiyle ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmiştir. Kararı bu yönden davacı taraf temyiz etmiştir. İşçinin açmış olduğu işe iade davası sonunda, daha önce ihbar öneli tanınmış olan feshin geçersizliğinin tespit edilmesi, kararın kesinleşmesi ve işçinin işe başlamak için başvurması halinde, işçiye tanınmış olan önceki ihbar önelinin bir değeri olmaz, işçinin işe başlatılmaması halinde işe başlatmama tarihi fesih tarihi olduğundan, belirtilen fesih tarihine göre ihbar tazminatının ödenmesi gerekir. Geçersiz sayılan fesihte kullandırılan ihbar önelinin işe başlatmama suretiyle gerçekleşen feshe bir etkisi düşünülemez. Ancak, geçersiz sayılan fesih sebebiyle işçiye ihbar önellerine ait ücretin peşin olarak ödenmiş olması halinde yapılan bu ödeme, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 4. fıkrası hükmüne uygun olarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret alacaklarından mahsup edilir. Kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin işe başlatılmış olması halinde iş ilişkisi feshedilmemiş gibi değerlendirileceğinden daha önce ödenen ihbar tazminatı konusuz kalmış olur ve işçinin bir alacağından mahsubu gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 4. fıkrasında sözü edilen mahsup veya iade yükümü de feshin geçersiz sayılmasına bağlı olarak ortadan kalkmasının bir sonucudur. İşçinin kesinleşen işe iade kararı ve süresi içinde başvuruya rağmen işe başlatılmaması halinde de önceki fesih ortadan kalkmakta ve işçinin işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olarak değerlendirilmektedir. Dairemizin bu yönde kararları istikrar kazanmıştır Yargıtay 9. HD. gün 2008/ 29383 E., 2008/ 27243 K. . Bu durumda yine işçiye geçersiz sayılan fesih sebebiyle ödenen ihbar tazminatı konusuz kalmış olur. O halde işçiye daha önce ödenen ihbar tazminatı tutarı, işe başlatmama suretiyle gerçekleşen feshe göre hak kazanılan işçilik alacaklarından mahsup edilmelidir. Geçersiz sayılan fesih öncesinde usulüne uygun bildirim yapılarak işçiye ihbar öneli kullandırılmış olması halinde ihbar tazminatının ödenmediği açıktır. Bundan başka işçi ihbar öneli içinde işverene olan iş görme edimini yerine getirmiş ve bunun karşılığı olarak ücrete hak kazanmıştır. İhbar öneli içinde işçi ve işveren karşılıklı edimlerini yerine getirmiş olmakla sözü edilen ihbar önelinin daha sonra doğan olan bir işçilik alacağından mahsup edilmesi ya da alacağı ortadan kaldırması düşünülemez. Aynı şekilde geçersiz sayılan fesih öncesinde yapılan bildirime göre kullandırılan ihbar öneli içinde iş arama izinlerinin verilmemiş olması, işçiye 4857 sayılı İş Kanunu’nun 27. maddesi hükmüne göre zamlı ücret ödeme hakkını tanımaz. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 4. fıkrasında “işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir” hükmüne yer verilmiş olup, anılan kurala göre de geçersiz sayılan fesih öncesinde verilen bildirim önelinin geçerliliğini koruduğu sonucuna varılması doğru olmaz. Düzenleme, açık biçimde “bildirim süresi verilmemiş” olma halini ele almış olup, böyle bir durumda işçinin işe başlatılmadığı tarihe göre ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği tartışmasızdır. Anılan maddede de bu husus düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde “bildirim süresi verilmişse” işe başlatmama tarihine göre ihbar tazminatı ödeme yükümünün olmadığı düzenlenmiş değildir. İlgili hükmün karşıt anlamından yola çıkılarak, geçersiz sayılan fesihler öncesinde bildirim süresi verildiği hallerde sözü edilen ihbar önelinin geçerliliğini koruduğu şeklinde bir yorum İş Hukuku’nun kurallarına uygun düşmemektedir. Gerçekten fesih geçersiz sayılarak ortadan kalktığına göre, daha önce tanınmış olan ihbar öneli de bir anlam ifade etmez. Öte yandan, işe başlatılmayan işçi yönünden 4 aya kadar boşta geçen sürenin hizmet süresine ekleneceği tartışmasızdır. Mahkemece varılan sonucun doğru olduğu kabul edildiği takdirde, boşta geçen süreye ait en çok 4 aylık sürenin ilavesiyle 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesinde belirlenen ihbar önellerinden bir üst dilime geçilmesi halinde de sorun ortaya çıkar. Geçersiz sayılan fesih öncesinde işçinin hizmet süresine göre 6 haftalık bir ihbar öneli tanındığı bir örnekte, işe başlatmama tarihinde gerçekleşen feshe göre 4 aylık boşta geçen sürenin de eklenmesiyle 8 haftalık ihbar tazminatı yükümü ortaya çıkabilir. Bu durumda ihbar önelinin bölünmezliği ilkesi de gözetildiğinde, geçersiz sayılan fesih öncesinde tanınan ihbar önelinin geçerli olmadığı sonucuna varılmalıdır. Somut olayda işe iade davası sonunda feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye karar verilmiş ve işçi yasal süresi içinde başvurmuş olmakla tarihinde gerçekleşen fesih tüm sonuçlarıyla ortadan kalkmıştır. Davacının iş sözleşmesi işe iade davası sonunda başvurusu üzerine işverence işe başlatılmamak suretiyle feshedilmiş olup, anılan tarihe göre davacı işçiye ihbar tazminatı ödenmelidir. Geçersiz sayılan fesih öncesinde ihbar öneli kullandırılmış olması sebebiyle ihbar tazminatı isteğinin reddi hatalı olmuştur. İhbar tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir… , Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü KARAR Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Olayda tartışmalı olan husus, davalı işverence gerçekleştirilen fesihte, davacı işçiye tanınan ihbar önellerinin yok sayılıp sayılmayacağı, yani davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. Gerçekten davalı işveren, dosya içeriğine göre TİS hükümlerinde öngörülen sürelere uygun bir şekilde yaptığı bildirimle, iş sözleşmesinin sona ereceğini davacı işçiye bildirmiştir. İhbar tazminatı ödenmesi ile işverenin usule ve yasal esaslara uygun şekilde ihbar öneli tanıması olgularını birbirinden tümüyle soyutlayan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamamaktayız. Kararda “…işçiye tanınmış olan ihbar önelinin bir değeri olmaz” sonucuna ulaşılmaktadır. Oysa geçersiz feshin sonuçlarını düzenleyen İş K. 21. maddesinde işçiye daha önce ödenen ihbar tazminatının nasıl bir değeri varsa, işçiye ihbar öneli tanınmasının da bir değeri olduğu açıktır. Bilindiği gibi İş K. 17. maddesi, işçinin kıdemine göre artan ihbar önellerine uyulmasını, buna aykırılık halinde o süreye ilişkin ücret ve eklerinden ibaret “ihbar tazminatı” ödenmesini öngörmektedir. Bir diğer ifadeyle aslolan işçiye ihbar öneli tanınmasıdır. İşveren ihbar önellerine uymuş, usulsüz bir fesih gerçekleştirmemişse zaten ihbar tazminatından da söz edilememektedir. İş Kanunu 21. madde, geçerli nedene ya da şekil şartına aykırı feshin sonuçlarını; 17. madde ihbar önellerine aykırılığın sonuçlarını düzenler. Her iki müessesenin ve yaptırımın dayandığı temeller, koruma alanları birbirinden farklıdır ve birbiriyle karıştırılıp iç içe geçemez. Yasa da bu ayrılığın öylesine farkındadır ki; geçersiz fesihte işe başlatılmayan işçiye “bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse” bu sürelere ait ücretin yani ihbar tazminatının ayrıca ödeneceğini düzenlemiştir. Çoğunluğun kabulünün aksine görüşümüz, 21. maddenin 4. fıkrasının son cümlesinin karşıt anlamından yola çıkılarak ulaşılan bir yorum olmayıp, bizatihi hükmün kendisidir. Hüküm, ihbar tazminatının hangi hallerde ayrıca ödeneceğini düzenlemektedir 1 İşçiye bildirim süresi verilmemişse 2 Bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse. İçtihat ise bu haliyle, maddeye ve hükme 3 İşçiye bildirim süresi verilse de ibaresini eklemektedir. Üstelik, İş K. 21. madde işe başlatıp başlatmama kararı bakımından işverene 1 aylık mehil tanımakta ve 17. madde de ihbar önellerini asgari 2-4-6-8 haftalık sürelerle düzenlemekte iken, çoğunluk görüşüne göre, işverenin işçiyi işe başlatmayacağını örneğin 8 hafta önceden yahut toplu iş sözleşmesiyle artırılan süreden önce bildirmesi beklenmektedir. Yasadaki süre 1 ay olduğuna göre, işe iade başvurusunun ardından işverenin 8 hafta sonra işe başlatmayacağını bildirmesinden elbette söz edilemeyecektir. Bunun iş güvencesi sistemiyle de, geçersiz feshin sonuçlarıyla da hiçbir mantıkî ve hukukî irtibatı yoktur. Böylelikle, geçersiz fesih ile usulsüz fesih sanki birbiriyle aynı kavramlarmış gibi, geçersiz feshin kendiliğinden ve doğrudan doğruya aynı zamanda usulsüz fesih olduğu varsayımına ulaşılmaktadır. Sadece bildirim sürelerine aykırı feshin yaptırımı olan ihbar tazminatı da hiçbir unsura bakılmaksızın otomatikman hüküm altına alınır hale gelmektedir. Onama kararında “ihbar önellerinin bölünmezliği prensibinden” hareket etmek mümkün değildir. Öyle ki Yüksek 9. yerleşik kararlarına göre sözgelimi geçersiz fesih tarihinde hizmet süresine göre 6 haftalık önel üzerinden “ihbar tazminatı ödenen ve işe başlatılmayan” ancak dört aylık boşta geçen sürenin eklenmesiyle kıdemi üç yılı aşıp ta 8 haftalık ihbar öneline tâbi hale gelen bir işçi bakımından, “fark” ihbar tazminatına hak kazanılacağı görüşündedir. O halde bu içtihatlarda da ihbar önellerinin bölündüğü sonucuyla karşılaşıldığından söz konusu ilkenin, fesih usulüne uyulsa da bunun değersiz sayılacağına gerekçe olamayacağı görüşündeyiz. İş Hukukunun genelde işverenin fesih hakkını sınırlayan müesseseleri, özelde süreli feshe ilişkin düzenlemeleri esasen, işçiye daha çok para alacağı sağlamayı değil; iş sözleşmesini olabildiğince ayakta tutmayı, işçi fesihle karşı karşıya gelecekse bunun da usule, yasal esaslara uygun gerçekleşmesini hedefler. Çoğunluk görüşüne göre işverenin 17. maddeye riayet ederek ihbar öneli tanıması hiçbir hukukî değer taşımayacak ve işveren tekrar ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünde olacaksa, bu sonuç pek çok işvereni geçerli nedene dayanmayan feshin yanında usulsüz feshe de teşvik edebilecektir. İhbar öneli tanınmadığından yeni iş arama izni verilmeyecek, İş Kanunu’nun 27. maddesi de hem işlevi hem yaptırımı bakımından etkisizleşecektir. Neticede işçi, ansızın ve hazırlıksız bir biçimde işsiz kalacaktır. İhbar önellerinin getiriliş amacı bakımından da, hükmün amacı işçinin yasada öngörülen süreler öncesinden artık iş ilişkisinin sona ereceğini bilmesi ve fesihten sonraki sürece hazırlanabilmesidir. işveren bu esasa ve yasanın öngördüğü usule uyarak işçiyi önceden bilgilendirmiştir. Bu feshin geçerli bir nedene dayanmaması yahut 19. maddedeki şekil kurallarına aykırılık içermesi, feshin 17. madde uyarınca usule aykırılığı ile ilgili bir mesele değildir. Fesih geçerli nedenden yoksun olsa ve 20. maddedeki dava neticesinde bu yön tespit edilse dahi hüküm, çözülen iş ilişkisinin fiilen yeniden sürmesini gerçekleştirmeye yeterli değildir. Belirleyici olan işçinin süresi içinde başvurusunun ardından işverenin “azamî” 1 ay içinde nasıl bir tutum sergileyeceğidir. işverence bu yöndeki menfi iradenin açıklanmasının da yine 17. maddedeki usule göre gerçekleştirileceği hakkında yasada hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Esasen 21. maddenin 1. fıkrası ve buradaki “bir aylık mehil” karşısında, yukarıda açıklandığı üzere, böyle bir usulden ve konunun tekrar 17. madde kapsamına çekilmesinden söz edilemeyeceği tabiîdir. 17. maddeye aykırılık bulunmadığına göre o maddenin yaptırımı olan ihbar tazminatı yükümlülüğü de bulunmamaktadır. 21. maddenin 4. fıkrası, işe başlatılmayan işçinin durumunu düzenlerken onun 18. ve 19. maddelere aykırı fesih esnasında aynı zamanda usulsüz, 17. maddeye aykırı bir feshe de maruz kalmış olabileceği ihtimalini gözeterek, böyle bir “usulsüz fesih yapılmışsa” bunun yaptırımı olan ihbar tazminatının ayrıca ödeneceğine işaret etmiş ve 17. maddeyi tekrarlamıştır. Buna göre 4. fıkranın son cümlesinde öngörülen iki hal mevcut değilse, işe başlatılmayan işçinin tekrar ihbar tazminatı alacağına hak kazanmayacağı, aksi sonucun yasanın 21. maddesine de açıkça aykırı olacağı kanaatiyle yerel mahkeme hükmünün ihbar tazminatı taleplerinin reddi yolundaki direnme kararının onanması gerektiği görüşündeyiz. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2012/18476 K. 2012/24176 T. • FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE Davacının Kıdem ve İhbar Tazminatı Davası İle Bu Dava Arasında Bağlantı Bulunduğu – Dava Derdest İse Birleştirilmesi ve Karar Verilmiş İse Kesinleşmesinin Bekletici Mesele Yapılması Gerektiği • KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI Feshin Geçersizliği ve İşe İade Davası ile Arasında Bağlantı Bulunduğu – Dava Derdest İse Birleştirilmesi ve Karar Verilmiş İse Kesinleşmesinin Bekletici Mesele Yapılması Gerektiği • BEKLETİCİ MESELE Feshin Geçersizliği ve İşe İade – Davacının Kıdem ve İhbar Tazminatı Davası İle Bu Dava Arasında Bağlantı Bulunduğu/Dava Derdest İse Birleştirilmesi ve Karar Verilmiş İse Kesinleşmesinin Bekletici Mesele Yapılması Gerektiği • BAĞLANTILI DAVALAR Feshin Geçersizliği ve İşe İade – Davacının Kıdem ve İhbar Tazminatı Davası İle Bu Dava Arasında Bağlantı Bulunduğu/Dava Derdest İse Birleştirileceği 4857/ 6100/ ÖZET Feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası işe başlatılmadığını iddia eden davacı, feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının tahsili için icra takibi yapmıştır. Fakat davacı aynı zamanda işe başlatılmadığı için kıdem ve ihbar tazminatının tahsili için aynı mahkemede dava açmıştır. Davacının açtığı ve derdest olduğu bildirilen kıdem ve ihbar tazminat davasında, işe başlatmama tarihinde feshin gerçekleşip gerçekleşmediği, davacının tazminat ve alacağa esas ücreti, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağını etkilemektedir. Davacının kıdem ve ihbar tazminatı davası ile bu dava arasında bağlantı bulunmaktadır. Dava derdest ise HMK.’un 165. Maddesi uyarınca birleştirilmesi, karar verilmiş ise kesinleşmesinin bekletici mesele yapılması gerekir. DAVA Davacı vekili, davacı işçinin işe beşlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının tahsili için icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı işverenin % 40’dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü KARAR A Davacı İsteminin Özeti Davacı vekili, davacının davalı tarafından işten çıkarıldığını, mahkememizce işe iadesine karar verilmesine rağmen işe iade edilmediğini, işe iade kararı gereğince ödenmesi gereken işe başlatmama tazminatı ile 4 aylık boşta geçen süre ücretinin ödenmediği için icra takibi başlattıklarını, davalının icra takibine haksız ve kötü niyetli bir şekilde takibe itiraz edip takibi durdurduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı işverenin %40 tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. B Davalı Cevabının Özeti Davalı vekili, husumet ehliyetlerinin bulunmadığını, davacının işe iade kararından sonra işe başlama talebinde bulunması üzerine davacının işe başlaması için Düzce 6. Noterliğinden ihtarname gönderdiklerini ve davacıyı işe davet ettiklerini, davacının işe iade yönündeki başvurusunun samimi olmadığını gösterir şekilde işe başlamadığını, davacının bildirdiği ücret miktarının doğru olmadığını, istediği alacağın yargılamayı gerektirdiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. C Yerel Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacı ve arkadaşlarının 2010 yılı Aralık ayının 20. gününden sonra ve o ay içinde vekilleri ile birlikte davalı işyerine giderek işe başlamak için başvuruda bulundukları, davalı işverenin davacı ve arkadaşlarına daha önceden asgari ücretin üzerinde bir ücretle çalışmasına rağmen asgari ücretle işe başlamayı ve önceki işlerinden farklı bir işte çalıştırmayı teklif ettiği, bu şekilde davalının davacıyı önceki çalışma ve ücret koşullarında işe başlatmak istemediği, davacıyı işe davetinin ciddi olmadığını gösterdiği, işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrının gerçek bir işe başlatma daveti olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenlerle davacının 4 aylık işe iade tazminatı ile 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklara hak kazandığı, davacının ücret miktarı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunduğu, davalı tarafın davacının ücretinin sigorta kayıtlarında bildirilen miktar kadar olduğunu savunduğu, davacının mahkememizde açtığı işçilik alacakları ile ilgili derdest olan dosyasında davacı tanıklarının davacının asgari ücretin üzerinde bildirdikleri ve davacının talebindeki miktar kadar ücret aldığını beyan ettikleri, o dosyada emsal ücretin bildirilmesi için müzekkere yazılan Ticaret ve Sanayi Odası, Deniz Ticaret Odası ve Türkiye Dok Gemi İş Sendikası tarafından davacının alabileceği ücret konusunda asgari ücretin üzerinde farklı miktarlarda ücretlerin bildirildiği, tanık beyanları ile emsal ücret araştırmalarından davacının asgari ücretin üzerinde ücret aldığının ispatlanmış olduğu, bilirkişinin bildirilen miktar ile emsal ücret miktarlarını göz önüne alarak tespit ettiği, ücret miktarının uygun bulunduğu gerekçesi ile itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmiştir. D Temyiz Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E Gerekçe 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. Madde hükümleri gereğince, işçinin feshin geçersizliği ve işe iade davasını kazanması, işe başvurması ve işe başlatılmaması durumunda, maddede belirtilen 4 aylık süre ihbar, kıdem tazminatı ve yıl­lık ücretli izin alacağını etkiler. Çünkü dört aya kadarki süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. Kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 166/1 maddesine göre, “Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir”. Diğer taraftan aynı kanunun 165. maddesi uyarınca “Bir davada hüküm verilebilmesi, başka bir davaya, idarî makamın tespitine yahut dava konusuyla ilgili bir hukukî ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idarî makamın kararına kadar yargılama bekletilebilir”. Bu ön sorun ile ilgili başka bir mahkemede dava açılmış ise ve birleştirilmesi olanağı da yoksa bu ön sorun ile ilgili açılan davanın beklenmesi kaçınılmazdır. Dosya içeriğine göre feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası işe başlatılmadığını iddia eden davacı, feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının tahsili için icra takibi yapmıştır. Fakat davacı aynı zamanda işe başlatılmadığı için kıdem ve ihbar tazminatının tahsili için aynı mahkemede dava açmıştır. Kıdem ve ihbar tazminatı davasında tazminata esas ücret, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının hesaplanmasında dikkate alınmıştır. Somut uyuşmazlıkta davacının açtığı ve derdest olduğu bildirilen kıdem ve ihbar tazminat davasında, işe başlatmama tarihinde feshin gerçekleşip gerçekleşmediği, davacının tazminat ve alacağa esas ücreti, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağını etkilemektedir. Davacının kıdem ve ihbar tazminatı davası ile bu dava arasında bağlantı bulunmaktadır. Dava derdest ise HMK.’un 165. Maddesi uyarınca birleştirilmesi, karar verilmiş ise kesinleşmesinin bekletici mesele yapılması gerekir. Mahkemece bu davayı etkileyen kıdem ve ihbar tazminatı istekli davanın bu dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmemesi veya bekletici mesele yapılmadan karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, tarihinde oybirliğiyle karar verildi. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2010/12585 K. 2010/36341 T. • FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE Davacının Bu İşte Çalıştırıldığı Davalılar Arasında Asıl-Alt İşveren İlişkisi Bulunduğu ve Davacının İş Sözleşmesinin Geçerli Nedene Dayandığının Kanıtlanmadığı – Feshin Geçersizliğine Karar Verilmesinin İsabetli Bulunduğu • ASIL – ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ Davalılar Arasında Asıl-Alt İşveren İlişkisi Bulunduğu ve Davacının İş Sözleşmesinin Geçerli Nedene Dayandığının Kanıtlanmadığı – Feshin Geçersizliğine Karar Verilmesinin İsabetli Bulunduğu • İŞE İADE Asıl İşverenin İşe İade Kararı Sonrası İşçinin İşe Başlamak İçin Başvurması ve Alt İşverenin İşe Almamasından Kaynaklanan İşe Başlatmama Tazminatı İle Dört Aya Kadar Boşta Geçen Süre Ücretinden Alt İşverenle Birlikte Sorumluluğu Olduğu • İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI İşe İade Davası – Asıl İşverenin İşe İade Kararı Sonrası İşçinin İşe Başlamak İçin Başvurması ve Alt İşverenin İşe Almamasından Kaynaklanan İşe Başlatmama Tazminatı İle Dört Aya Kadar Boşta Geçen Süre Ücretinden Alt İşverenle Birlikte Sorumluluğu Olduğu 4857/ ÖZET Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması ve muvazaa bulunmaması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. Davacının bu işte çalıştırıldığı, davalılar arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. Maddesi uyarınca asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedene dayandığının kanıtlanmadığı anlaşıldığından, mahkemece asıl alt işveren ilişkisi kabul edilerek, feshin geçersizliğine karar verilmesi isabetli bulunmuştur. DAVA Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davanın kabulü ile davalı alt işveren Gür Öz Teknik ve Sosyal Hiz San Tic Ltd Şirketi tarafından gerçekleştirilen feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden alt işveren ve asıl işveren ilişkisi içinde bulunan davalılar birlikte sorumluluğuna karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü KARAR Davacı vekili, davacının davalı asıl işveren TÜPRAŞ işyerinde diğer davalı alt işveren şirket işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18-21. Maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı TÜPRAŞ vekili husumet itirazında bulunarak, şirketin Beko Ticaret ile imzaladığı “Taşeron işleri satın alma çerçeve anlaşması” kapsamında Beko Ticaret de Gür-Öz Teknik ve Sosyal hizmetler ile destek hizmet alım sözleşmesi imzaladığını, davacının bu sözleşme kapsamında davalı Gür-Öz bağlı olarak çalıştığını, davalı şirket ile Gür-Öz arasında alt üst işveren ilişkisi bulunmadığını, davalıya husumet yöneltilemeyeceğini davanın süresi içinde açılmadığını, yapılan fesih işleminin de geçerli olduğunu belirtirken, diğer davalı şirket vekili ise davalı şirkette 30 dan az işçi çalışması nedeni ile davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını, davacının çalıştığı işyerinin diğer davalı Tüpraş tarafından kapatıldığını, alınmış olan bu işletmesel karar sonucunda fesih işleminin zorunlu hale geldiğini, davacı işçi için istihdam edilecek başka bir görev kadrosunun da bulunmadığını, ayrıca fesihten sonra yeni işçi alımı da yapılmadığını, fesih işleminin geçerli sebebe dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, her ne kadar dava dışı Beko Ticaret ile Gür-Öz arasında destek hizmet alım sözleşmesi imzalanmış ise de, Gür-Öz fiilen Tüpraş ait işyerinde tahmil tahliye işleri yaptığı, bu nedenle davalı Tüpraş üst işveren davalı Gür-Öz Ltd. Şti alt işveren konumunda bulunduğu, davacıya bildirilen yazılı fesih bildiriminde işyerinin kapanmasından ve bölüm kapatılmasından bahsedilmediği, fesih bildiriminde belirtilen ekonomik sebep soyut bir kavram olduğu, davalı işverenin şirketin ekonomik sıkıntı içersinde olduğunu savunmadığı ve bu konuda her hangi bir delilde sunmadığı, Gür-Öz Ltd. Şti’nin fesih tarihinden sonra Türkiye genelinde çalıştırdığı işçi sayısının 3160, Tüpraş dahil Kocaeli de çalıştırdığı işçi sayısının 561 kişi bulunduğu, fesihten önce davacının faaliyette bulunduğu başka bir bölümde değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini dikkate almadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesi ile Davalı alt işveren GÜR ÖZ TEKNİK VE SOSYAL HİZ. SAN. TİC. LDT. tarafından gerçekleştirilen feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki davalının birlikte sorumluluğuna karar verilmiştir. Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması ve muvazaa bulunmaması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. Dosya içeriğine göre davalı GÜR ÖZ TEKNİK VE SOSYAL HİZ. SAN. TİC. LDT. diğer davalı TÜPRAŞ işyerinde tahmil tahliye işlerini üstlendiği, davacının bu işte çalıştırıldığı, davalılar arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. Maddesi uyarınca asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedene dayandığının kanıtlanmadığı anlaşıldığından, mahkemece asıl alt işveren ilişkisi kabul edilerek, feshin geçersizliğine karar verilmesi isabetli bulunmuştur. Ancak işe iadenin yukarda açıklandığı üzere davacının işvereni olan alt işveren GÜR ÖZ TEKNİK VE SOSYAL HİZ. SAN. TİC. LDT şirketi yönünden kurulmaması hatalı bulunmuştur. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. SONUÇ Yukarda açıklanan gerekçe ile; 1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı GÜR ÖZ TEKNİK VE SOSYAL HİZ. SAN. TİC. LDT. İŞE İADESİNE, 3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalıların müştereken ve müteselsilin ödemesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve özellikle fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, 4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsilinin GEREKTİĞİNE, 5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 6. Davacının yapmış olduğu TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak, gününde oybirliği ile karar verildi. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2012/23750 K. 2012/25159 T. • KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI Davacı İşe Başvurmuş ve Başlatılmamış İse Geçersizliğine Karar Verilen Fesih Tarihine Göre Ortada Fesih Bulunmadığından Kıdem ve İhbar Tazminatı Talep Edemeyeceği – Kıdem Tazminatına Faizin Feshin Gerçekleştiğinin Kabul Edildiği İşe Başlatmama Tarihinde Yürütüleceği • İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI Mahkemece İşe Başlatma Tarihinde Feshin Gerçekleşip Gerçekleşmediğinin Tartışılmaması ve Bu Tarihte Fesih Gerçekleşmiş İse En Azından Kıdem Tazminatına İşe Başlatılmama Tarihinden Faiz Yürütülmemesi ve İrtibat Olan İtirazın İptali Dava Dosyası İle Birleştirilmesine Karar Verilmemesinin Hatalı Olduğu • FESHİN GEÇERSİZLİĞİ Davacı İşe Başvurmuş ve Başlatılmamış İse Geçersizliğine Karar Verilen Fesih Tarihine Göre Ortada Fesih Bulunmadığından Kıdem ve İhbar Tazminatı Talep Edemeyeceği • FAİZ Kıdem Tazminatına Faizin Feshin Gerçekleştiğinin Kabul Edildiği İşe Başlatmama Tarihinde Yürütüleceği – Mahkemece İşe Başlatma Tarihinde Feshin Gerçekleşip Gerçekleşmediğinin Tartışılmamasının Doğru Olmadığı • DAVALARIN BİRLEŞTİRİLMESİ İşe Başlatmama Tazminatı ve Boşta Geçen Süre Ücret Alacağının da İtirazın İptali Davası Yoluyla İstendiği – İrtibat Olan İtirazın İptali Dava Dosyası İle Birleştirilmesine Karar Verilmemesinin Hatalı Olduğu 6100/ 4857/ ÖZET Davacı vekili, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Somut uyuşmazlıkta davacı geçersizliğine karar verilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı isteminde bulunmuştur. Ancak davacının bu geçersizliğine karar verilen fesihten dolayı işe başlatılmak için başvurduğu, işe başlatılmadığını belirterek bu davayı açması yanında işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağını da itirazın iptali davası yolu ile talep etmiştir. Davacı işe başvurmuş ve başlatılmamış ise geçersizliğine karar verilen fesih tarihine göre ortada fesih bulunmadığından kıdem ve ihbar tazminatı talep edemez. En azından talebi dikkate alınsa bile kıdem tazminatına faizin feshin gerçekleştiğinin kabul edildiği işe başlatmama tarihinde yürütülmesi gerekir. Mahkemece işe başlatmama tarihinde feshin gerçekleşip gerçekleşmediği, tartışılmadığı gibi, davacının işe başlatmama ve boşta geçen süre ücret alacağına yönelik itirazın iptali davası ile bu dava arasında bağlantı bulunmaktadır. Dava derdest ise HMK.’un 166. Maddesi uyarınca birleştirilmesi, gerekirken mahkemece geçersizliğine karar verilen tarihe göre kıdem ve ihbar tazminatına karar verilmesi, işe başlatma tarihinde feshin gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmaması, bu tarihte fesih gerçekleşmiş ise en azından kıdem tazminatına işe başlatılmama tarihinden faiz yürütülmemesi ve irtibat olan itirazın iptali dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmemesi hatalıdır. DAVA Davacı vekili, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü KARAR A Davacı İsteminin Özeti Davacı vekili, davacının davalıya ait tersane işyerinde taşeron işçisi olarak çalıştırıldığını, davalı ile dava dışı taşeronlar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğunu, davalının başlangıçtan beri işveren olduğunun yargı kararı ile saptandığını, bu konuda BÇM teftiş raporu da bulunduğunu, bu tespitin kesinleştiğini, davacıya ücretinin asgari ücret kısmının bankadan, kalan kısmın ise elden ödendiğini, gerçek ücretin bordroya yansıtılmadığını, bu konuda eksik prim yatırılması nedeni ile BÇM müfettişliği teftişinin devam ettiğini, işe iade kararı sonrası bu konuda işverenle anlaşmaya gidilmesi için başvurulduğunu, ancak işverenin kabul etmediğini, davacının gerçek ücreti üzerinden başlatılması için işverene başvurduğunu, ancak bu ücret üzerinden kabul edilmediğini, bu konuda ihtar çekildiğini, davalının asgari ücret üzerinden başlatmaya hazır olduğunu belirttiğini, davacının işe başlatmama tazminatı ödememek için işe davet ettiğini, işe başlatmamanın samimi ve ciddi olmadığını, iş sözleşmesini bu şekilde feshettiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatlarının geçersizliğine karar verilen fesih tarihinden itibaren faizleri ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B Davalı Cevabının Özeti Davalı vekili, davacı ve arkadaşlarının işe iade kararının kesinleşmesinden sonra işe dönmeyi talep etmeleri üzerine noterden ihtarname göndererek işe başlamaları için başvuru tarihleri bildirdiklerini, davacı ve arkadaşlarının bildirdikleri tarihlerde başvuruda bulunmadıklarını, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, ücretinin sigorta kaydında bildirilen miktar kadar olduğunu bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C Yerel Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının davalı işyerinde işçi çalıştığı, iş akdine davalı tarafça son verildiği, davacının açtığı işe iade davası sonunda davacının gerçek işverenin davalı Ereğli Gemi şirketi olduğunun tartışılarak tespiti ile davacının bu şirketteki işine iadesine karar verildiği, bu kararın onanarak kesinleştiği, işe iade kararında tespit edildiği ve kesinleştiği üzere davalının davacının gerçek işvereni olduğu ve dava konusu alacaklardan sorumlu olduğu, işe iade kararından sonra davacının süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmadığı ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının ücret miktarı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunduğu, tanık beyanları ile emsal ücret araştırmalarından davacının asgari ücretin üzerinde ücret aldığının ispatlanmış olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. D Temyiz Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E Gerekçe 4857 Sayılı İş Kanunu 18. ve devamı maddeleri uyarınca, iş güvencesinin kapsamına giren işçinin sözleşmesini, süreli fesih bildirimiyle fesheden işveren, geçerli bir nedene dayanmak zorundadır. İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde neden gösterilmediği veya gösterilen nedenin geçerli olmadığı iddiasıyla fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Mahkeme, geçerli neden gösterilmediğini veya gösterilen nedenin geçerli olmadığını tespit ettiği takdirde feshin geçersizliğine karar verecektir. Feshin geçersizliğini istemenin ilk ve önemli sonucu; feshin geçersizliğine karar verildiğinde ve işçi işe başlatıldığında yeni bir iş sözleşmesi yapılmasına gerek kalmaksızın borç ve haklarıyla birlikte iş sözleşmesinin yeniden yürürlük kazanmasıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. Madde hükümleri gereğince, işçinin feshin geçersizliği ve işe iade davasını kazanması, işe başvurması ve işe başlatılmaması durumunda, maddede belirtilen 4 aylık süre ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağını etkiler. Çünkü dört aya kadarki süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. Kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir. İşçi feshin geçersizliği isteminde bulunduğu davadan başka, kıdem ve ihbar tazminat istemi ile bir dava da açmış bulunabilir. Bu durumda, feshin geçersizliğine ilişkin dava bekletici mesele yapılmalıdır. Feshin geçersizliğine karar verilmesi ve işçinin işverene başvurması üzerine işe başlatılması veya başlatılmaması halinde, davaya konu fesih ortadan kalktığından, kıdem ve ihbar tazminatı reddedilmeli, feshin geçerli nedene dayandığı veya geçersiz kabul edilmesine rağmen, işçinin başvurmaması nedeni ile geçerli hale geldiği durumda ise kıdem ve ihbar tazminatı kabul edilmelidir. İşçi, feshin geçersizliği ve işe iade kararının kesinleşmesinden sonra kıdem ve ihbar tazminatı davası açması halinde işe başvuru yapılmış ve işe başlatılmamış ise işe başlatmama tarihi fesih tarihi kabul edilerek, kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanmalı, ancak burada elbette HMK.’un 26. Maddesi uyarınca talep dışına da çıkılmamalıdır. İşe başlatılmayan işçi, geçersizliğine karar verilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı talep etmiş ise taleple bağlı kalınarak belirtilen tarihe göre kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanmalı, kıdem tazminatına faiz ise fesih tarihi işe başlatmama tarihinden itibaren yürütülmelidir. Ancak işçi işe başvurmamış veya başvurmakla birlikte işe davete icabet etmemiş ise geçersizliğine karar verilen ilk fesih geçerli hale geleceğinden kıdem ve ihbar tazminatı bu tarihe göre hesaplanmalıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 166/1 maddesine göre, “Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir”. Dosya içeriğine göre feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası işe başlatılmadığını iddia eden davacı, geçersizliğine karar verilen fesih tarihini esas alarak kıdem ve ihbar tazminatı davası açmıştır. Ancak davacının aynı zamanda işe başlatılmak için işe başvurduğu, işveren tarafından işe davet edildiği, ancak başlatmanın tartışmalı olduğu, davacının gerçek ücret üzerinden başlatılmadığını belirterek bu dava yanında, feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının tahsili için icra takibi yaptığı, takibe itiraz üzerine de itirazın iptali ve takibin devamı için dava açtığı da anlaşılmaktadır. Somut uyuşmazlıkta davacı geçersizliğine karar verilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı isteminde bulunmuştur. Ancak davacının bu geçersizliğine karar verilen fesihten dolayı işe başlatılmak için başvurduğu, işe başlatılmadığını belirterek bu davayı açması yanında işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağını da itirazın iptali davası yolu ile talep etmiştir. Yukarda belirtildiği gibi davacı işe başvurmuş ve başlatılmamış ise geçersizliğine karar verilen fesih tarihine göre ortada fesih bulunmadığından kıdem ve ihbar tazminatı talep edemez. En azından talebi dikkate alınsa bile kıdem tazminatına faizin feshin gerçekleştiğinin kabul edildiği işe başlatmama tarihinde yürütülmesi gerekir. Mahkemece işe başlatmama tarihinde feshin gerçekleşip gerçekleşmediği, tartışılmadığı gibi, davacının işe başlatmama ve boşta geçen süre ücret alacağına yönelik itirazın iptali davası ile bu dava arasında bağlantı bulunmaktadır. Dava derdest ise HMK.’un 166. Maddesi uyarınca birleştirilmesi, gerekirken mahkemece geçersizliğine karar verilen tarihe göre kıdem ve ihbar tazminatına karar verilmesi, işe başlatma tarihinde feshin gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmaması, bu tarihte fesih gerçekleşmiş ise en azından kıdem tazminatına işe başlatılmama tarihinden faiz yürütülmemesi ve irtibat olan itirazın iptali dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, tarihinde oybirliğiyle karar verildi. İşe İade Davası *2022 Mart 3, 2022Mart 3, 2022 Yazarı avukat İşe İade Davası *2022 İş hukuku alanında işverenlerce yapılan geçerli olmayan ve genelde keyfi yapılan fesih işlemlerine karşı işçiler tarafından sıklıkla işe iade davası yoluna başvurulmaktadır. İş Kanunu, belirli şartlar dahilinde iş sözleşmesi haksız olarak feshedilen işçiye işe iade davası açma hakkı tanımıştır. İş Kanunu md. 18/1 e göre; ’Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran … Read more İletişim +90 216 398 7 444 Pzt - Cum - Cmt - Paz KAPALI Abdurrahmangazi Mah. Ferah Cad. No 2/4 Sultanbeyli/İSTANBUL İletişim +90 216 398 7 444 Pzt - Cum - Cmt - Paz KAPALI Abdurrahmangazi Mah. Ferah Cad. No 2/4 Sultanbeyli/İSTANBULİzale-i Şuyu Ortaklığın Giderilmesi Davası 10 Nisan 2019Yayınlayan İmdat AtmacaKategori GenelOrtaklığın giderilmesi davası, elbirliği veya paylı mülkiyete konu taşınır veya taşınmaz mallarda ortaklar arasındaki mevcut müşterek mülkiyet ilişkisini sona erdirip ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan iki taraflı, taraflar için benzer sonuçlar doğuran bir davadır. Türk Medeni Kanun’unun maddelerinde düzenlenen paylı/müşterek mülkiyette, birden fazla kişi, fiziki olarak bölünmemiş bir bütünün tamamı üzerinde ve belli paylar oranındaAyrımcılık Tazminatı 3 Ekim 2018Yayınlayan İmdat AtmacaKategori Genel İşveren, İş Kanun`unun 5. maddesi gereği, çalışanlarına eşitlik ilkesine uygun davranmakla yükümlüdür. İşverenin eşitlik İlkesine aykırı davranması sebebiyle çalışan, 4 aya kadar ücreti tutarında tazminat isteme ve yoksun bırakıldığı hakları talep etme hakkına sahiptir. İşçinin işe başlamasından sonra işverenin işçilerin birbirlerine eşit davranılmasına aykırı hareketi için en fazla 4 aylık brüt ücreti tutarında birIslah Dilekçesine Karşı Zamanaşımı 17 Kasım 2017Yayınlayan İmdat AtmacaKategori Hukuk Genel KuruluHUKUK GENEL KURULU 2017/2109 E. , 2017/1041 K. “İÇTİHAT METNİ” İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Adana 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen gün ve 2011/1102 E., 2013/329 K. sayılı kararın incelenmesi davalı şirket vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin gün ve 2013/25771 E.,Türk Medeni Kanuna Göre Önalım Hakkı 14 Kasım 2017Yayınlayan İmdat AtmacaKategori GenelTÜRK MEDENİ KANUNUNA GÖRE YASAL ÖNALIM HAKKI I-YASAL ÖNALIM HAKKININ TANIMI, NİTELİĞİ, DOĞUMU, KULLANILMASI Genel bilgi TMK. m. 732, üzerinde paylı mülkiyet bulunan bir taşınmazın paydaşları arasında yasal bir önalım hakkı düzenlemiştir. Yasal önalım hakkı, “devir hakkının kısıtlamaları” başlığını taşıyan TMK. m. 732’de hükme bağlanmış- tır. Buna göre “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindekiİflasın Hukuki Sonuçları 7 Kasım 2017Yayınlayan İmdat AtmacaKategori İcra İflas HukukuİFLASIN HUKUKİ SONUÇLARI İflasın hukuki sonuçları, iflasın açılma anında doğar. İFLASIN MÜFLİS BAKIMINDAN HUKUKİ SONUÇLARI İFLASIN BORÇLUNUN MALLARI HAKKINDA HUKUKİ SONUÇLARI İflas masası İflasın açılması ile, müflisin haczedilebilen bütün mal ve hakları bir topluluk teşkil eder, buna iflas masası denir. İflas masasının teşkil edildiği an, iflasın açılması anıdır. İflasın açılması ile müflisin haczi kabil tümİşe İade 27 Ekim 2017Yayınlayan İmdat AtmacaKategori İşe İadeYargıtay 22. Hukuk Dairesi Esas No 2017/33947 Karar No 2017/14898 DAVA TÜRÜ İŞE İADE Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü YARGITAY KARARI Davacı İsteminin Özeti DavacıZincirleme suç 27 Ekim 2017Yayınlayan İmdat AtmacaKategori Ağır CezaYargıtay 15. Ceza Dairesi Esas No 2017/528 Karar No 2017/336 Günü Sayısı 197-250 MAHKEMESİ AĞIR CEZA Sanık …’ın nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f, 50 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis ve Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirilmeye; resmi belgede sahtecilik suçundan TCK’nın 204/1. maddesi uyarınca 2Öldürmeye teşebbüs, cezanın hesaplanması 27 Ekim 2017Yayınlayan İmdat AtmacaKategori Ağır CezaYargıtay 1. Ceza Dairesi Esas No 2017/490 Karar No 2017/299 Günü Sayısı 111-95 Mahkemesi Ağır Ceza Temyiz Edenler Sanık ile müdafi, Cumhuriyet savcısı ve resen Eşini kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık …’nın 5237 sayılı TCK’nın 82/1-d, 35/2, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba veEşler arasında hukuka aykırı delilin değerlendirilmesi 27 Ekim 2017Yayınlayan İmdat AtmacaKategori GenelYargıtay 2. Hukuk Dairesi Esas No 2007/17220 Karar No 2008/13614 K. Tarihi Sunulan delil, eşlerin birlikte yaşadıkları konutta, davalının bilgisi dışında koca tarafından hazırlanan bir sistemle elde edilmiştir. Yapılan bilirkişi incelemesi sonucu, CD ’deki ses kayıtlarının, orijinal olduğu, üzerinde ekleme, çıkarma, kesinti ve kopyalama bulunmadığı tespit edilmiştir. Davalı-davacı, kayıt altına alınan konuşmaların kendisineBelirsiz alacak davası 26 Ekim 2017Yayınlayan İmdat AtmacaKategori Hukuk Genel KuruluYargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas No 2015/22­1052 Karar No 2015/1612 K. Tarihi İŞÇİLİK ALACAKLARININ BELİRSİZ ALACAK DAVASINA KONU OLUP OLAMAYACAĞI Yargıtay 9. ve 22. Hukuk Dairesi Arasındaki İçtihat Farklılığı ­ Taraflar Arasında Çalışma Süresi Ve Ücret Miktarının Tartışmalı Olmasının Tek Başına Alacağı Belirsiz Hale Getirmeyeceği/Davada Bilirkişi İncelemesine Gidilmesinin Belirsiz Alacak Davasının Açılabilmesi İçin Yeterli12 YARGITAY 22. Hukuk Dairesi Esas No. Karar No. Tarihi 2016/23325 2019/21383 25/11/2019 İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/21 İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATININ İŞE BAŞLATILMADIĞI TARİHTEKİ SON ÜCRETE GÖRE HESAPLANMASININ GEREKMESİ İŞE BAŞLATILMADIĞI TARİHTEKİ SON ÜCRETİN EMSAL İŞÇİYE GÖRE BELİRLENEBİLECEĞİ FESHE BAĞLI İHBAR KIDEM TAZMİNATI VE YILLIK İZİN HAKLARININ İŞE BAŞLATILMADIĞI TARİHTEKİ ÜCRETE GÖRE BELİRLENECEĞİ BOŞTA GEÇEN SÜRE ÜCRETİNİN ÇALIŞMANIN GEÇTİĞİ TARİHTEKİ ÜCRETE GÖRE HESAPLANACAĞI ÖZETİ İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak yıllık izin ücreti ve ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve işe başlatmama tazminatı işçinin işe başlatılmadığı tarihteki ücretine göre ödenmeli, boşta geçen süre ücreti ile fiili çalışmaya bağlı diğer alacakları ise çalışmanın geçtiği tarihteki ücretine göre ödenmelidir. İşçinin ücretinin tespiti için ise emsal ücret araştırması yapılabileceği gibi, davalı işyerinde davacı ile aynı işi yapan çalışanların işe başlatmama tarihindeki ücretlerini gösterir kayıt ve belgelere de başvurulabilir.. Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü Davacı İsteminin Özeti Davacı, kesinleşen işe iade davası sonrası işe başvurma talebinde bulunmasına ve işverenin işe gel başla demesine rağmen bunun samimi bir işe başlatma teklifi olmadığını, kendisinin iş yerine alınmadığını beyanla fark kıdem ve ihbar tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatının hüküm altına alınmasını istemiştir. Davalı Cevabının Özeti Davalı, davacının işe iade talebinde bulunduğunda hala başka iş yerinde çalıştığını ve bu durumun davacının samimiyetesiz olduğunu gösterdiğini, davacıyı işe başlatmaya hazır olduklarını bildirmelerine rağmen davacının işe başlamadığını bu nedenle geçerli feshin sonuçlarının doğduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının işe çağrıldıktan sonra fiilen işe başlatılmaması nedeniyle işe iade kararının uygulanmadığı ve işveren tarafından işçinin yasal süresi içerisinde işe başlatılmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Temyiz Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Davacı işçinin işe başlatmama sonucu gerçekleşen fesih tarihi ve buna bağlı olarak fark kıdem ve ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatına esas alınacak ücret konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak yıllık izin ücreti ve ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve işe başlatmama tazminatı işçinin işe başlatılmadığı tarihteki ücretine göre ödenmeli, boşta geçen süre ücreti ile fiili çalışmaya bağlı diğer alacakları ise çalışmanın geçtiği tarihteki ücretine göre ödenmelidir. İşçinin ücretinin tespiti için ise emsal ücret araştırması yapılabileceği gibi, davalı işyerinde davacı ile aynı işi yapan çalışanların işe başlatmama tarihindeki ücretlerini gösterir kayıt ve belgelere de başvurulabilir. Somut olayda, davacının davalı iş yerinde tarihleri arasında posta başı olarak çalıştığı ve iş akdinin oragnizasyonel ve sektörsel sebeplerden dolayı işletmesel karar nedeni ile feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davasının kabulüne karar verildiği ve kararın Dairemizce temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği görülmüştür. Ardından davacının tarihinde ihtarname çekerek kanuni süresi içerisinde işe başlama talebinde bulunduğu, bu ihtarnamenin tarihinde davalıya tebliğ edildiği ve davalının da tarihinde ihtarname çekerek davacının tarihinde insan kaynaları bölümünde hazır bulunmasını istediği, işe başlatma konusunda başkaca bir açıklama yapmadığı gibi davacının sonrasında işe başlayıp başlamadığı veya iş yerine işe başlamak üzere gelip gelmediği hususlarında herhangi bir tutanak veya belgenin işverence ibraz edilmediği anlaşılmıştır. Davacının ise tarihli ihtarname ile işe gitmesine rağmen bugüne kadar fiilen kendisine iş verilmediğini ve işe başlatılmasına müsaade edilmediğini, üzerinde baskı ve yıldırma politikası uygulandığını ancak işe başlama isteğinde ısrarcı olması ve her gün iş yerine gelerek yalnız başına yemekhanede beklemesi üzerine en son günü güvenlik görevlisi tarafından iş yerine girişinin engellendiğini ve şirket yetkilisi tarafından işe alınmayacağının, yasal yollara başvurabileceğinin sözlü olarak ifade edildiğini belirterek dava konusu haklarını talep etmiştir. Açıklanan hususlar karşısında davacının işe başlatılmadığı, davacıya işe iade davası sonrası çekilen ihtarnamenin samimi bir işe daveti içermediği hususları açık olup mahkemece bu yönde varılan tespit isabetli olmuş ise de davacı tarihinde ihtarname çektiğinden bu tarih itibari ile feshin nihai olarak tespit edildiği kabul edilerek davacının işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihinin olduğunun kabulü ile bu tarihteki emsal işçi bordrolarındaki ücret seviyesi esas alınarak uyuşmazlık konusu taleplerin hesaplanması hatalı olmuştur. Mahkemece yapılacak iş davacının işe iade talepli ihtarnamesinin davalıya tebliği tarihi olan tarihinden itibaren 1 aylık yasal işe başlatma süresinin sonu olan tarihinde işverence iş akdinin feshedilmiş olduğu kabul edilerek dosya içerisinde yer alan tarihinde ki emsal işçi bordrolarına göre davacının ücreti belirlendikten sonra gerekirse bilirkişiden ek rapor aldırılarak uyuşmazlık konusu fark kıdem ve ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 25/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

işe iade davası emsal kararlar